Este escrito tiene por objeto desvirtuar una serie de “mitos jurisprudenciales” en el ámbito de la regulación de los servicios públicos domiciliarios, bien porque a unas decisiones se les ha minimizado su alcance; otras han sido mal leídas y se desconocen sus efectos; a algunas más, sencillamente se les ha pretendido “cambiar” y a otras se les ha dado un alcance —por su profuso desarrollo “doctrinario”— mayor al limitado que tenían, si se mira el problema jurídico resuelto. Al efecto, en una primera parte se expondrá cómo una decisión del Consejo de Estado ha mantenido su vigencia, a pesar de que una de sus determinaciones fuera desechada tempranamente por la Corte Constitucional. En la segunda parte, se analizará un sonado fallo de constitucionalidad y cómo se le han dado efectos que no tiene.

La creación de organismos de regulación en Argentina se produjo en el marco de la reforma del Estado y de las privatizaciones que se llevaron a cabo en la década de los noventa. Los organismos reguladores argentinos son personas públicas estatales que forman parte de la administración pública descentralizada y no dependen del Poder Legislativo. En el sector de las telecomunicaciones y con motivo de la privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), se constituyó en 1990 la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CNT), la cual —en virtud de su fusión con la Comisión Nacional de Correos y Telégrafos (CNCT)— después se transformó en la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC). En los noventa, en el sector de los servicios de comunicación audiovisual no se modificaron sustancialmente las funciones de regulación y control delimitadas por la Ley de Radiodifusión n.° 22.285 (1980) atribuidas al Comité Federal de Radiodifusión (COMFER). Con motivo del dictado de las Leyes n.° 26.522 (2009) de comunicación audiovisual y 27.078 (2014) de tecnologías de la información y las comunicaciones, se puso fin a la existencia del COMFER y de la CNC, respectivamente, y para reemplazarlas se crearon la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) y la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información (AFTIC), ambas como organismos autárquicos en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional. Las dos entidades concentraron las funciones de autoridades de aplicación de los marcos regulatorios, de control y de regulación. A partir del cambio de gobierno acaecido el 10 de diciembre de 2015, se produjeron dos importantes modificaciones en el sector de los servicios TIC y de comunicación audiovisual. Estos fueron: la creación del Ministerio de Comunicaciones y del Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), este último como el continuador, a todos los efectos legales, de la AFSCA y de la AFTIC. El ENACOM se constituyó en el entendimiento de que la convergencia tecnológica demandaba que existiera un ente único de control y regulación.

1. Relación entre las TIC y la productividad 2. Retos y propuestas del PND 3. Aplicación de tecnologías disruptivas en sectores

El presente trabajo ofrece una visión completa y actualizada del marco en que se desarrolla la regulación de las agencias en Estados Unidos que se caracteriza por estar sometida a un complejo e intenso sistema de evaluación económica y supervisión regulatoria. Se trata de una metanormativa que dispone cómo se tiene que elaborar las normas por parte de las agencias (normas sobre normas o regulación sobre la regulación) que exigen el análisis y ponderación de sus costes y beneficios que supervisa el presidente, junto al Congreso y los Tribunales. A lo largo del trabajo se podrá comprobar el papel que desempeña cada uno de estos poderes en la configuración de este sistema de evaluación económica y supervisión, que ha sido impulsado por el Congreso y, sobre todo, por el presidente para ejecer un mayor control sobre la regulación de las agencias y, en definitiva, sobre el desarrollo de la políticas públicas en Estados Unidos.

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La Constitución Política de 1991 sentó las bases de un Estado regulador en el cual los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico especial que fije el legislador. La libre iniciativa privada y la libertad de empresa son permitidas, sujetas a mayores límites legales que otras actividades o sectores económicos. La reserva legal en materia de servicios públicos no excluye la atribución de funciones de regulación a órganos especializados: (i) esas funciones no se agotan en la expedición de actos normativos ni tampoco se circunscriben a una modalidad específica de estos, y, (ii) el ejercicio de las competencias respectivas en todo caso ha de sujetarse a los lineamientos establecidos por el legislador. El modelo Estado regulador se caracteriza por la participación de autoridades especializadas encargadas de cumplir la función de regulación en el sector económico intervenido. Este artículo analizará la organización de las autoridades de regulación dentro de la estructura de la Administración pública colombiana (regulación desde la perspectiva de la organización), en particular en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como la irrupción de la tipología agencias como organismo regulador en ese sector. En particular subrayará cómo a pesar de los avances experimentados, la norma está en deuda con el modelo —de acuerdo con el derecho comparado— en términos de garantizar autonomía suficiente a las instituciones encargadas de la regulación.

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Desde la publicación del artículo seminal en el que Tim Wu alertaba del riesgo de que los operadores de telecomunicaciones interfirieran en el libre desarrollo de Internet, y proponía medidas regulatorias para garantizar su libre prestación, el debate sobre la neutralidad de red ha acompañado a la regulación de las telecomunicaciones en todo el mundo. Esto se debe en gran medida a la especial intensidad con la que se ha abordado la cuestión en Estados Unidos, con intervenciones e interferencias mutuas de los tres poderes y una gran involucración de la industria y de la opinión pública en general. Quizá, las circunstancias particulares de Estados Unidos sean más propicias para que surjan posiciones enfrentadas, pero lo cierto es que esta cuestión está resultando controvertida, en mayor o menor medida, en todos los países independientemente de la situación de su mercado o de su organización regulatoria. El concepto de neutralidad de red se asienta en un planteamiento lógico y en apariencia sencillo: debe darse el mismo trato a todos los flujos de tráfico con independencia de su origen, destino o tipo de aplicación a que correspondan. Sin embargo, su aplicación práctica presenta múltiples dificultades, que son la causa de que el debate siga abierto desde hace tantos años, y pueden llegar a poner en cuestión qué casos la regulación de la neutralidad de red puede ser una aproximación válida, habida cuenta de los límites e indefiniciones que imponen estas dificultades y, en último extremo, que sea posible de modo satisfactorio. En primer lugar, está su ámbito de aplicación, si bien existe consenso en que debe aplicarse a los servicios de acceso a Internet, no existe tal consenso sobre qué se entiende por Internet ni, por tanto, qué servicios concretos son “de acceso a Internet” y cuáles no, complicándose cada vez más esta cuestión según evolucionan tanto las tecnologías y las redes empleadas en la prestación de servicios de Internet como las alianzas y fusiones entre empresas de Internet y operadores de telecomunicaciones. Otras dificultades provienen de una inadecuada comprensión de los fundamentos técnicos de Internet, al olvidar que las situaciones de congestión son algo consustancial a esta red como a cualquier otro sistema de conmutación de paquetes y, por ello, al contrario de lo que se predica con frecuencia, las tecnologías de Internet consideran desde sus orígenes mecanismos de priorización de tráfico, destinados a mejorar la calidad de servicio ofrecida. Como Internet está concebida para dar servicio a múltiples tipos de aplicaciones o servicios, y cada uno de ellos tiene sus propios requisitos o necesidades de transmisión, son distintas las consecuencias que tiene en cada no la degradación de la capacidad de transmisión. En estas situaciones, los mecanismos de priorización de tráfico pretenden diferenciar positivamente a los servicios que se verían más perjudicados conjugando así un uso eficiente de la red con la mejor satisfacción posible de los clientes. Por otro lado, generalmente no se tiene suficientemente en cuenta que el debate de la neutralidad de red se plantea en un escenario de convergencia de tres ámbitos que hasta hace poco estaban bastante separados: las telecomunicaciones tradicionales, la difusión de contenidos audiovisuales y los servicios de las tecnologías de la información. De modo natural, la evolución de estos tres sectores tiende hacia la convergencia tanto en el plano tecnológico como en el de los modelos de negocio y empresas protagonistas. Sin embargo, en el plano regulatorio la convergencia no es ni inmediata ni natural a causa de las grandes diferencias que hay entre las regulaciones tradicionales de cada uno de estos sectores. Al plantearse la neutralidad de red precisamente en el plano regulatorio, su capacidad de actuación se ve condicionada y condiciona tanto estas herencias regulatorias como la dinámica de convergencia tecnológica y de mercado de los tres sectores. Como los principios de la neutralidad de red están enraizados en la regulación clásica de las telecomunicaciones el resultando de su aplicación es en general un freno para la convergencia, especialmente con relación a los modelos de negocio que podrían desarrollarse. En ocasiones esto puede causar preocupación en los reguladores y, como consecuencia, atemperar su ánimo en la imposición de estos principios. También se olvida que estas raíces regulatorias, en las que se sustenta la neutralidad de red, provienen de la época en que los servicios de telecomunicaciones se prestaban en régimen de monopolio y, por tanto, deberían haberse desterrado una vez introducida la competencia en el sector. Al reintroducirse aquellos conceptos se prohíbe a los operadores desarrollar prácticas que son comunes en otros sectores, como la segmentación de mercados o el desarrollo de mercados de doble cara, que tanto la teoría económica como la práctica han demostrado que son netamente beneficiosas tanto para los prestadores de servicios como para los usuarios, si el mercado se desarrolla en competencia. Quizá la dificultad más importante con la que se enfrenta la neutralidad de red resulta de la conjunción de dos ya señaladas: la indefinición de qué se entiende por Internet y la convergencia tecnológica para la prestación de servicios. Es una realidad generalizada que las redes de acceso se emplean en la mayoría de los casos tanto para ofrecer servicios de acceso a Internet como para prestar otros servicios que en principio no son parte de Internet, en particular los servicios clásicos de telecomunicaciones y de difusión de contenidos audiovisuales, por lo que la neutralidad de red solo debe aplicarse a una parte o, mejor dicho, a determinados usos de estas redes de acceso. Por último, las plataformas empleadas para ofrecer los servicios tradicionales están convergiendo hacia las utilizadas por los prestadores de servicios de tecnologías de la información, y los servicios que prestan son en ocasiones accesibles tanto a través de Internet como mediante redes específicas, o usos específicos de las redes de acceso, apareciendo nuevas dificultades para determinar en qué circunstancias o supuestos deben aplicar las obligaciones de neutralidad de red. Este panorama puede resultar desalentador para los legisladores y reguladores interesados en abordar la neutralidad de red, porque toda aproximación que sigan se encontrará con dificultades, ciertas e indiscutibles, que podrán ser utilizadas para polarizar el debate desacreditando sus propuestas. Se hace, pues, necesario tomar conciencia de las limitaciones que imponen las dificultades citadas, encontrar claves adecuadas que permitan superarlas y articular sobre estas un modelo regulatorio que encuentre un encaje adecuado en la regulación previa. La clave en la que se fundamentan la mayoría de propuestas actuales es el concepto de servicio especializado, que exceptúa la aplicación de las obligaciones de neutralidad de red para aquellas aplicaciones que requieren de una calidad de servicio determinada para ser prestadas adecuadamente. Tal aproximación diluye la concepción de la neutralidad de red como un nuevo principio regulatorio, pues equivale a reformularla como debe darse el mismo trato a todas las aplicaciones, excepto a aquellas a las que hay que deba darse un trato preferencial. En la práctica esto lleva a que las obligaciones de neutralidad de red se conviertan en un instrumento en manos de los reguladores de telecomunicaciones, que puedan modular e interpretar según las circunstancias particulares de cada situación u ocasión, que les permite afrontar problemas tradicionales del sector para los que ya disponían de mecanismos de actuación. Esta es, en conclusión, la principal aportación regulatoria de la neutralidad de red, ya que ninguno de los problemas, que se supone viene a solucionar, son nuevos en la regulación de las telecomunicaciones, como el evitar que pueda producirse abuso de dominio de mercado, la garantía de la privacidad de los usuarios o su libertad de expresión, garantizar que se proporcione conexión a todos los posibles destinos de las redes o que los servicios se ofrezcan en condiciones de calidad adecuadas, estas son las cuestiones clásicas de la regulación de las telecomunicaciones y para todas ellas cuentan los reguladores con mecanismos de actuación. La neutralidad de red se suma a estas soluciones, incrementando el repertorio en manos del regulador, lo que utilizado juiciosamente podría ser beneficioso al aumentar su capacidad de acción o disuasión contra las malas prácticas. Pero también puede acarrear riesgos de inseguridad, al atacarse un mismo problema desde diferentes frentes, y de aumentar la interrelación entre problemas diferentes al actuar los instrumentos relacionados con la neutralidad de red simultáneamente en todos ellos.

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