REPUBLIC A DE COLOMBIA
I,OlY l'
GACETA CONSTITUCIONA L
N' S6 Bogotá, D,E" lunes 22 de abril de 1991 Edición de 16 Páginas
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
HORACIO SERPA URIBE
Presidente
ALVARO GOMEZ HURTADO
Presid ente
A TO 10 JO E NA V ARRO WOLFF
Pres idente
JACOBO PEREZ ESCOBAR ALVARO LEON CAllAO
Secre lan oGeneraJ Relal or
Tenemos la Obligación de Mantener el Espíritu Consensual
en los Temas que Serán Cimiento de la Nueva Constitución
"El mañana, amigos constituyentes , necesita cimi enlOs de
paz , Así lo reclaman treil/ta millones de colombianos"
DOClOr CESAR GAVIRIA TRUJILLO
Presidente de la República
(Intervención del Jefe de ES1ado ant e la Asamblea NacIOnal ConstItu ye nte el
17 deabnl de 1991.)
(Pág,2a,)
Tenemos la Sencilla Pretensión
de Estar Haciendo Cosas Grandes
"Los colombianos pueden confiar en la prudenCIa)' la
ec ualll lllidad de I/uestras aClllaciol/es"
Doc lor ALVARO GOMEZ HURTADO
Presldellfe de la Asamblea NaC/O/wl e ollsflrllyellfe
(Palabru\ de saludo al ..cñor Prtsldcnle de la RepuhhcJ. Doctor Ct\J( Ga\ 103
Tru)llIo)
(Pig la)
RELATORIA
Infonne - Ponencia
Partidos, Sistema Electoral
y Estatuto de la Oposición
Poncnte~:
HORA 10 SERPA URIB E
AUGU TO RAMIREZ O AMPO
OTl'Y PAT1 - O HORM AZA
(1'lIg. 8~)
Infonn e - Ponencia
Mecanismos de Protección del Orden
Jurídico y de los Particulare
Ponenle ;
.IUAI'> CA RLO ESGlE RR A PORTOC\RRFRO
(Po! 1'1
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
Página 2 GACETA CONS'ITI\IClONAL Lu .. 22 de" de 111\ •
Tenemos la Obligación de Mantener el Espíritu
Consensual en los Temas que Serán Cimiento
de la Nueva Constitución
Intervención del Presidente de la República, doctor
CESAR GAVIRIA TRUJILLO
ante la Asamblea Nacional Constituyente
QuIero inIcIar estas palabras expresando
el agradecImiento del Presidente de los
colombianos por la gentil invItación que
han hecho los delegatarios a esta Asamblea
Constituyente. para que me dirija a ustedes
en el dia de hoy. De Igual manera. y en
nombre de todos nuestros compatriotas.
quiero hacer un sincero elogio del trabajo
que han adelantado ustedes para la paz y el
futuro de la nación.
Su vocación de servicio se refleja no sólo
en los concienzudos debates y ponenctas
que han llevado a cabo las comJsiones. las
. subcomIsiones y las plenartas. sino además
en la consagración con que han emprendido
la tarea colectiva de trazar la Carta de
Navegación que guiará los destinos de
nuestro pals en el Siglo XXI. El espíritu de
equIpo y la preocupacIón por escuchar con
atención y respeto los diferentes puntos de
vista y por tratar de Incorporar suficIentes
elementos de JuIcIo en este aniUlsls hIstórico.
se verán sIn duda. plasmados en una
Reforma ConstitucIonal cuIdadosamente
elaborada que no será fruto de decisiones
precIpitadas de última hora. sino de un
proceso que será recordado como uno
protagonizado por lo mejor de la Inteligencia
colombiana. Y también como un
ejemplo que habrá de gutar en el futuro a
los miembros de las corporaciones públicas.
La oplnlón pública aprecia. con razón. el
esfuerzo que están haciendo ustedes para
alcanzar acuerdos sin abandonar princIpIos.
Ese es el camino correcto para llegar a
un nuevo Tratado de Paz duradero y estable.
a un nuevo pacto social. a un nuevo
acuerdo sobre lo fundamental .
Pero este es también y de manera prin cIpal.
un Foro de Paz y de consenso. La
opinIón pública tiene grandes expectativas
sobre los resultados de la Asamblea Conslltuyente.
No en vano fueron mlllones de
colom bianos. de los más dIversos orlgenes
y sectores. quIenes Impulsaron hace ya más
de un aflo. la llamada 8(!ptlma papeleta y.
hace apenas unos pocos meses. encendieron.
a punta de votos. la llama de esperanza
que arde hoy en este proceso. Fueron ellos.
también. quienes pusieron las primeras
reglas. Por encima de las bombas. del terror.
de la amenaza y la Intimidación. y de
la muerte de candidatos presidenciales y
• colomblanos del común. los ciudadanos se
(Bogotá. abr1l17 de 1991)
levantaron pacificamente para decir que la
nueva nación que tenemos que construir no
debe ser fruto ni de la violencia. ni del designio
de unas mlnonas. por selectas que
éstas sean. ni siquiera de unas mayonas
precartas. sino más bien. de lo único que
puede garantizar una paz duradera y estable:
el consenso.
No me refiero a un consenso sobre todo y
para todo. Sino a uno sobre las reglas de
juego báslcas par tramitar pacificamente
nuestros desacuerdos. Y sobre todo. a un
consenso fruto de una amplia participación
en la cual se respeta el pluralismo y se
escucha a las mlnonas.
Entiendo que no podemos aspirar a que
todas y cada una de las decisIones que se
tomen aqui sean adoptadas mediante el
consenso de los delegatarios. Pero todos
debemos tener clara la obligación de
mantener el espíritu consensual en aquellos
temas principales. que serán el cimiento de
la nueva Constitución y a los alcances que
esta debe tener. El mañana. amigos constituyentes.
necesita cImientos de paz. Asi lo
reclaman treinta millones de colombIanos.
Las fuerzas tradicIonales. los nuevos sectores
y las nuevas fuerzas de la vlda colombIana
reclaman un lugar en la nueva
Carta Polltlca.
Hay quIenes afirman que hIstÓricamente
la violencia ha anidado en los suelos de esta
nación en buena parte como resultado de
las imposicIones arbItrarIas con que unos
colombIanos. bien sea por resultar vIctoriosos
en un enfrenlarnlento armado entre
hermanos o por procesos poUtlcos excluyentes.
han querido someter a otros.
Por vartas razones. un grupo importante
de cIudadanos se ha quedado al margen
de estas reglas constitucionales. Y eso.
sel'loras y senores delegatarios. es , lo que
hemos comenzado a superar. en los últimos
tiempos. en una tarea que debemos completar
con la magnanimIdad propIa de las
gentes sabias.
En resumen. lo que el paIs les ha encomendado
a ustedes. y éste es el tamaflo
de su tarea. es redactar una ConstitucIón.
no para dar origen a nuevas confrontacIones.
sIno para construir la paz sobre
bases sólidas de armonla. QuIenes llegaron
a este recinto. como resultado de sus sagrados
compromIsos con la democracia y
con la paz. deben quizá ser más fleles que
nadie a esos compromisos.
La misma grandeza hlstónca de los
electores. que concurrieron a las urnas en
los tres procesos electorales que integran el
Gran Plebiscito por la Paz del año pasado. y
del Gobierno y las fuerzas politlcas que
llegaron a un acuerdo que le dIo piso a la
decisión original de los ciudadanos. debe 1
guIar a quienes hoy redactan las reglas de
la nueva Colombia.
Los mismos colombianos que derrumbaron
los muros y talanqueras que se
opinian a la transformación. conflan en que
esta Asamblea cumplrá. por encima de
todo. con el mandato que le fue conferido.
No es uno indeter¡:nlnado ni vago. Es un
mandato preciso y claramente deflnldo en
los textos de los votos emitidos por los 1
electores: reformar la Constitución Polltlca.
Nada menos. nI nada más.
NadIe espera que la Asamblea solucIone
como por encanto todos los problemas del
pals. NI que asuma funciones de juez. absolvIendo
o condenando criminales. y
usurpando atribucIones del poder Judlc!al.
NI que suplante al EJecutivo. ni que dis·
minuya la altura de su histórica misión y.
en lugar de cambiar la Constitución. se
dedIque a adoptar Leyes. Decretos o Re- •
soluciones. Esto en nada compromete la
soberania de la Asamblea para modificar
cualquier aspecto de la ConstitucIón yj.
gente. No tiene restriccIones en cuanto al
temarto. La Corte Suprema de Justlcla
declaró constitucional todo el Decreto 1926.
excepto en lo relacionado con los temas que
limitaban la Asamblea.
Gracias a que los decretos 927 y 1926 de
1990 fueron declarados exequlbles por la •
Honorable Corte Suprema. nos encontrarnos
reunidos aqui y ahora. EJemeDtos
tan esencIales en el proceso de convocatoria
y elección de la Asamblea. como la cIr·
cunscrlpclón nacIonal. estaban previstos en
dlcho decreto. No en el cuerpo del artICUlado.
sino en la parte conslderatlva. _() trOI
asuntos tan fundamentales como el númelO
de miembros de esta Asamblea estaban
deflnldos en el decreto 1926.
Por eso. no es extrailo que la Corte Su·
prema. con toda clarldad y contundencia. ,
haya dIcho en su sentencia que todas laB
dIsposicIones "hállense donde se balleII •
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
• Lunes 22 de abril de 1991
tómense como parte conslderativa o no,
mantienen su vigencia e Imperio ", y agregó
que "deben acatarse como nonnatlvas".
El Gobierno las ha acatado y las segulrá
acatando .
Por eso estamos aqui. Por eso también ,
esta Asamblea es completamente dlferent e
a las que se han congregado en el pasado en
nuestro pals. Su origen es democrAtico y
aunque se trata de un mecanismo especial
y extraordinario de reforma constitucional,
no fue convocada rompiendo el Estado de
Derecho . Por el contrario, en una decisión
que generó controversia pero que final mente
resultó acertada, el Gobierno envió a
la Corte Suprema de Justicia con sufictente
antelación un Decreto , no sul generts como
el del plebiscito de 1957, stno de Estado de
Sitio, para que no quedara duda sobre la
solidez jurídica de este mecanismo de re fonna
y para que nadie pudiera desconocer
lo aprobado por la Asamblea ni aIlnnar que
estaba por fuera o por enctrna del Estado de
Derecho .
Las Implicaciones de que este camino
se hubiera recorrido dentro de la juridicidad
fueron resaltadas por la Corte Suprema de
Justicia. Como sucede con todo pod er
dentro de un Estado de Derecho, la
Asamblea opera dentro de un sistema de
contrapesos.
El primero de ellos es el pueblo. No sólo
porque la Asamblea está sometida al escrutinio
de la opinión públi ca, sino porque
el pueblo, que es el único soberano en una
democracia, le delimitó una competencia
jurídica, Sin exceder esa competencia, pero
con plena autonomla, la Asamblea está
cumpliendo su especifica fun ción de "re·
fonnar la Constitución Política ", como reza
la papeleta emitida por los electores.
Los anteriores planteamientos ya los
habla formulado pública mente en un
comunicado difundido el ano pasado el 23
de octubre de 1990 , mucho antes de las
elecciones y a los pocos dias de haberse
conocido la parte motiva del fallo de la
Corte Suprema de Justicia sobre el Dec reto
1926.
En dicho comunicado tambi én recogi dos
párrafos de la Sentencia que me parecen
fundamentales puesto que se refiern a un
punto que ha generado co ntroversia pública
y sobre el cual existen divergentes posi ciones,
todas ellas resoetables ,
Sobre el período de-los elegidOS en 1990 y
las Inhabilidades de los delegataríos, la
Corte Suprema de Justicia dijo : "". Ios ac tuales
períodos de los funcionarios mencionados
en el punto 9.a) del acuerdo polIt1co,
incluido en la parte conslderatlva del
Decreto 1926 de 1990, no podr.\n se r
afectados , pues de lo contrario carecerían
de sentido las Inhabilidades futuras y la
coincidencia de ellas co n los años electorales
a111 senalados" . y, posteríonnenle
anota : "Conviene añadir que, desde luego ,
no todas las cláusulas de los acuerdos políticos
Itrnltan Indebidamente al constituyente
primario , sino que por el contrario,
tienden a asegurar la Independencia y
dedicación que los miembro s de la
Asamblea Constitucional deben tener para
el éxito de ésta".
De la premisa de que la Asamblea fue
creada dentro del Estado de Derecho, se
GACETA CONSTITUCIONAL
deduce una co nclusión muy Importante: su
legitimidad es clara y tiene competencia
jurídica suficiente para refonnar la Cons·
tltu clón para expedir nonn as de obligatorio
cumplimiento sin necesidad de ratificación
posterior por el Congreso o el pueblo Por
eso, el Gobierno acatará plenamente el
nuevo orden constitucional .
Sería equivocado pensar que cuando se
aprueben las refonnas , habrA dos co nsti tu
ciones, la de 1886 y la que adopte la
Asamblea . habrA sólo un nuevo orden
constitucional, y el Gobierno está en el
deber de respetarlo y cumplirlo . Asi lo hara.
Nadie debe ten er dudas al respecto. El
Gobierno también ve co n buenos ojos que
se promueva la pronta entrad a en vigencia
de la refonna y que , para ese efecto, se
adopten las adecuadas disposi ciones
transitorias. Y sobre todo , considera fun damental
que se establezcan salvaguardas
para protegerla, tales como un breve período
de gracia para evaluar el funciona·
miento de algunas de sus partes .
Como soy consciente de que este proceso
hubiera sido muy dificil sin trnpulsar
acuerdos que Interpretaran y proyectaran la
voluntad ciudadana, sigo creyendo en la
conveniencia de mantener ese espirttu de
armonia que le dio origen . Estoy seguro de
que en el seno de la Asamblea , las distintas
fuerzas en ella representadas pueden lograr
un acuerdo sobre aquellos puntos de lemarlo
y alcance de la refonna , que no deberían
decidirse por strnp les mayorías. En
tal eventualidad, el Gobierno estaría dispuesto
a pr estar toda su co labora ción para
el logro de es te empeno .
(Pausa)
Desde el Inicio de nuestro mandato
hemos promovido Incesantemente la paz,
con los alzados en armas. Desarrollamos los
acuerdos co n el EPL, el PRT y el gulnUn
Lame qu e han significado el abandono
definitivo de la lu cha armada y la vinculación
a la política legal por parte de estas
organl.zaclones. Hoy tenemos aquí en la
Asamblea a sus representantes como una
demostración palpable de que la paz es
posible si ha y la voluntad para hacerla.
Hemos propiciado tam-blén la Iniciación
de contactos y conversaciones con reglas
claras y definidas, con los grupos que se
mantienen en el alzamiento . Desde septiembre
pasado buscamos desbloquear el
inicio de diálogos con las farc y el ELN.
cuando les ofrectrnos nuevas condiciones
para que Ingresaran en un proceso definl tivode
paz.
Ace ptamos como una adición constructiva
a nuestra política tres propuestas que
hablan sido reiteradamente planteadas por
estos grupos y hablan sido rechazadas
anterlonnente. La posibilidad de que personas
o sectores no gubernamentales
tengan un papel dentro del proceso de
diálogo es ahora parle de procedimientos
aceptados en eventuales desarrollos de
procesos de paz. No se trata de modelos de
mediación que ya fracasaron en el pasado ,
ni de buscar Intennedlarlos pues el procedtrnlento
más eficaz es el diálogo direc to
goblerno-guerrllla, sino de lograr el concurso
de representantes de sectores civiles
y políticos que puedan , en sus campos de
Interés especifico, participar en el trazado
del camino de la reconciliación .
Página 3
También consideramos viable que , _1 se
concretan acuerdos co n estos grupos , -u
cumpltrnlento sea verificado por enti dade.
Internacionales para asi brindar mayor
garanttas a los compromisos adquiridos
Acogtrnos Igualmente la propuesta de
raUficar los protocolos adicionales a los
convenios de Ginebra que regulan los
conflictos armados. Ya hizo tránsito en el
Congreso el protocolo I y respecro al segundo,
el Gobierno y la, fuerzas Annadas
venirnos cumpliendo con la ley y los reglamento.
Internos que son t,1 vez más
estrtctos que los protocolos. Pero hemos
estado dispuestos a llevar al Congreso el
segundo protocolo 51 la guerrllla, qu e reiteradamente
ha pedido su aplicación,
demuestra con su comportamiento que va
a respetar a la población civil
Hicimos esas propuestas públicamente y
además, para generar aún más co nd iciones
de confianza, auspiciamos que comisiones
no gubernamentales entraran en con lacto
con las guerrillas para poder Iniciar pronto
el diálogo directo.
Desafortunadamente para el pals, esas
organizaciones ya tenlan otros planes.
Iniciaron en septiembre pasado, tres meses
antes de la elección de esta Asamblea, una
ofensiva de terror y violencia sin medida,
que se re crudeció en las primeras semanas
de este ano y que tuvo su momento más
sangriento precisamente el dia que se Instaló
la Asamblea Constituyente. Nadie resultó
más perjudicado con estas acciones
que la población , y en especial, aquellos
sectores más humildes que vieron perderse
sus cosechas y destruir sus medios de
trabajo honrado .
Confundieron la generosidad con la de bilidad
y respondieron con fuego a nuestras
propuestas . Como si fuera poco, cada vez
que ofrecimos condiciones amplias para
entrar a un proceso serlo y transparente,
ellos aplicaron, una vez más, maniobras
dllatoras.
Treinta y más anos ll evan de existencia
los grupos que persisten en el alzamiento
armado . Pero la sociedad colombiana, en
esas tres décadas. se ha transfonnado por
medios pacíficos y por la vía polltica de
manera más profunda que lo que los
mismos Insurgentes buscaban co n las
armas. El pals ha progresado económica y
socialme nte, como pocos en el Tercer
Mundo . La pobreza ha disminuido. Nuestra
democracia se ha ampliado casi sin restricciones,
ni Ideológicas ni fonnales .
Cualquier Idea pollUca tiene cabida y espacio
para desarrollarse . Hoy se eligen
popularmente los alcaldes municipales ,
Hoy los partidos pueden escoger sus can·
dldatos mediante la consulta popular . Ho y
nuevas fuerzas poliU cas participan de las
decisiones sobre la construcción del Estado.
y hoy, las votaciones se realizan con el
sistema de tarjetón que hace frente a los
vicios electorales del pasado. Ho y, )' sobre
todo al observar la Integración y el cantlno
de esta Asamblea, que fue siempre su pe.
tlclón reiterada, los alzados en armas carecen
de argumentos para persistir en u
conducta y se aferran al pasado, opuestos a
la transfonnaclón de nuestro pals
Senoras y senores delegatarlos
Hoy los violentos están quedando por
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
P'cIna 4
fuera de esta revolución paclllca. Hoy son
ellos los reaccionarios.
Esta Asamblea Constituyente ha sido ya.
por su sola existencia. un Instrumento de
paz . AsI lo demuestra la presencia de los
delegataríos y voceros del EPL. el PRT y el
Qulntln Lame. Sé. como ustedes. que el
tiempo apremia. Sin embargo. los cl uda·
danos siguen esperando que los grupos
guerrilleros que Insisten en destruir
mientras otros nos empeñamos en construir.
abandonen el camino del terror y de
las armas y concurran a esta Asamblea y a
los demás foros democráticos con el coraje
que tienen los treinta millones de colombianos
que no acuden a la fuerza de fusiles
para defender sus Ideas democráticas.
De manera patriótica . la Asamblea ha
estado siempre atenta al desarrollo de las
posibilidades de una paz negociada y ha
contribuido slgnlflcativamente a propiciar
avances. Fueron ustedes quienes propusieron
que la Iglesia Católica realizara
gestiones mediadoras para facilitar el Inicio
de los diálogos . De inmediato el gobierno
aceptó este llamado de la Asamblea y hoy
tenemos que lamentar que no se hayan
podido alcanzar los propósitos de esta
mediación.
Sin embargo. quiero reiterar que seguimos
convencidos de la bondad de las
soluciones políticas para ponerle fin al al zamiento
armado. Nuestra voluntad para
alcanzar la paz mediante procedimientos
civilizados no puede ser puesta en duda .
Quienes recorrían ayer el camino de las
armas y hoy ocupan su lugar en esta
Asamblea. son los mejores testigos. la mejor
de las pruebas de que el Gobierno quiere la
paz y de que está dispuesto a seguir pe rseverando
en la búsqueda de la reconciliación
y la superación definitiva del conructo
armado.
Esta Asamblea ha sido. también. prueba
oe que en nuestra nación son posibles la
transformación y la renova ción política por
medios pacificos . Las fuerzas aqui representadas
asi lo demuestran.
La sólida legitimidad de la Asamblea le ha
permitido abordar sin prevención ni temor
todos los temas que a su Juicio requieren
reforma . Ella es mucho más qu e el escenario
de grandes debates. que frecuentemente
no conducen a nada co ncreto . Este
recinto se ha co nvertido en el foro de las
grandes decisio nes que tendrán co mo resultado
el diseño de nuestra Carta.
Por eso celebro que las discusiones en
plenaria. comisiones y subcomisiones se
hayan adelantado con toda franqueza y
siempre con el propósito de acertar para el
futuro de Colombia. Co n ese ánimo de
hablar clara y de presentar descarnadamente
la realidad quiero aportar elementos
de Juicio sobre algunos de los grandes
temas que oc upan a esta Asamblea.
Empecemos por el de la Flscalla General.
la principal herramienta para fortalecer la
administración de Justicia en materia penal .
Cuando miro hacia el pasado no puedo
dejar de apreciar los esfuerzos que se han
hecho en este campo y de deplorar que a
pesar de ellos . la Justicia co ntinú e en tan
mal estado. La experiencta pasada demuestra
algo que lodos debemos tener muy
pr esente: los Inlentos por subsanar las fa-
GACETA CONSTmlClONAL
Uas del sistema Judicial que tenemos han
fracasado. Es más. Frente al crimen organizado.
las bandas armadas y el terrorismo
un juez tiene muy poco que hacer.
Así es. Sólo puede asumir una actitud heroica
que tampoco conduce a la sanción
efectiva de los deUncuentes.
La pregunta fundamental que tiene ante
si esta Asamblea para reformar la Justicia es
la siguiente: tratamos de corregir las fatlas
del sistema actual o cambiamos de sistema;
repetimos la falUda experiencia del pasado
o construimos algo nuevo para el futuro de
paz y tranquilidad que anhelan los colombianos.
El Gobierno. al Igual que muchos
constituyentes. ha propuesto el camino
del futuro .
¿En qué consiste ese viejo sistema que
debemos cambiaJ1 Es un sistema que tiene
como punto de partida una concepción del
delito cometido aisladamente. ocasional y
por individuos Identificables que actúan por
sí mismos.
En cambio. el nuevo fenómeno delictual
se caracteriza primero por sus efectos
masivos. pues los crimenes además de
afectar bienes o intereses individuales o
concretos. comprometen la tranquilidad y
segurtdad de la población civil. Segundo.
por su com plejidad. ya que comprende una
diversidad de conductas de todo orden
entrelazadas hacia una misma finalidad. Y
tercero. porque no son cometidos por individuos
sino por organizaciones. verdaderas
empresas criminales. que cuentan
con el poder necesarlo y los medios materiales
suficientes para amenazar permanentemente
a toda una sociedad.
¿Y cómo responde el actual sistema penal
a semejante desafio? Con un juez sentado
en su escritorio. Inerme en medio de un
cerro de expedientes. armado de una máquina
de escribir. que no ha sido formado
para investigar sino para juzgar. Por eso
proponemos que los jueces se dediquen a
juzgar y el Fiscal General a investigar. Ese
es el gran auxilio que el Ejecutivo puede
prestarl e a los jueces. Detener y llevar al
estrado a un acusado y presentar pruebas
para demostrar que es culpable . Asi las
sentencias del juez tendrian bases sólidas.
Asi sus providencias serian eficaces. Así se
recuperará la co nfianza en la Justicia . Asi su
labor heroica consistiría en buscar la justicia.
no en sacrificar su vida buscando
pruebas.
Pero hay algo más . Recorde mos nuestra
historia . Grandes progresos. Pero también
una constante: violencia organizada. en la
forma de bandas armadas. subversión.
terrorismo. Seria Ingenuo pensar que esto
es apenas coyuntural. Esa delincuencia no
desaparecerá pronto de nuestra faz . Cada
dia se sofistica más. Seria inconveniente
d ~Jar recaer en un Estado de Sitio Indefinido
y permanente la lucha contra esta
clase de delincuenc ia . Hay que Institucionalizar
mecanismos para fortalecer la
Justicia penal. Que la Justicia penal sea
siem pre fuerte. Que la eflcacla de la Justicia
sea lo normal V no lo excepcio nal.
Sé de casos de testigos de hechos pro tagonizados
por organtzaclones criminales.
qu e se han negado a entregar su testimonio.
a persona distinta del Presidente de la
República o a uno de sus Ministros. Tales
Lunes 22 de lbrU de .111.
testigos consideraban que. nadie dlatlnto de
estos altos functonarios . podr1a gar&ntlzlr
su segurtdad. En otros ta808. los organismos
de Inteligencia realizaron una investigación
completa sobre hechos y ~
ponsables. con todos los ponnenores. y
pasaron meses sin que se abriera la carrespondlente
Investigación Judicial. La i desprotecclón de los jueces se hizo evidente •
cuando. en otra ocasión. un equipo de
instrucción criminal se desplazó a una
reglón de Santander donde se habla cametido
una serie de masacres. Fueron ellos
a su vez. vlctimas de una nueva masacre . .
Relato estos episodios para invitarlos a
hacer la siguiente reflexión: ¿tiene sentido
Insistir en enviar jueces. apoyados por un
pequeño grupo de personas. a la aventura
terrorífica de meterse en la boca del lobo
con un código penal debajo del brazo? El
Gobierno considera que no.
El Esiado debe contar con una formidable
organización que Integre la acción de los
diferentes organismos Intervlnientes en la
persecución de los delitos bajo una sola
unidad de dirección y mando. que sea
responsable de garantizar la eficacia de la
investigación. con el uso de los medios
técnicos y clentiflcos más sofistlcados y.
además. ólgase bien . con el apoyo de la
fuerza armada. cuando sea preciso. Sí. la
cruda realidad es esa. Sin apoyo de la
fuerza pública que facilite protección aro j
mada a los investigadores. en muchos casos •
ganará la impunidad.
Por eso es tan importante. lo digo con
toda claridad. que el Fiscal no pertenezca al
Poder Judicial . Debe trabajar con el Ejecutivo.
que es a quien responsabiltzan del
orden público y de la impunidad y que es el
único que puede efectivamente brindarle
los medios que necesiia.
La Institución de la Fiscalia General desarrolla
el principio de la colaboración
armónica de los poderes públicos . El Gobierno
co nsidera que poco se avanzaría si.
como lo propone una ponencia que contiene
otros ele me n tos valiosos. se sitúa al Fiscal
en el Poder Judicial . Entiendo que con ello
se procura evitar la arbitrariedad en la
Investigación. pero consideramos que tal
peligro no se elimina con la clasificación del
Fiscal en la rama jurisdiccional. sino con el '
establecimiento de efectivos controles judiciales.
Con un peligro. Estaríamos engañándonos
a nosotros mismos . puesto que
podriamos terminar solamente cam blán·
dole de nombre a los jueces de instrucción
y conservando el viejo sistema que no ha
funci onado . Cualquier mecanismos de
elección del Fiscal. que evite ese espejismo.
y le permita al presidente proponer nombres
para su designación. resultaría conveniente
.
El Fiscal General que proponemos
permitirá Integrar a funcionarios de Instrucción
. de policía Judicial. del Ministerio
Público. y naturalmente a los jueces en la
actividad de perseguir de manera armónica
y colectiva. delitos aparentemente Inconexos
pero derivados de la misma fuente .
Esto le garantizará a los distintos organismos
estatales. disponer de una Información
global y consoli dada del fenómeno
delictual para su tratamiento represiVO y
también preventivo. AsI. mientras en la
Investigación conducida por jueces de
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
I Lunes 22 de Ibril de 1991
Il18trucclón. éslos sólo pueden acluar
después de que se ha cometido un delito.
una F1scaIIa como la que hemos propuesto.
actúa contra las organtzaclones criminales
incluso antes del hecho criminal. para esclareCer
la forma como éstas preparan.
organizan. planean y ejecutan su actividad
criminal.
Por otra parte. si bien el fiscal tendria
origen Ejecutivo . conforme a los rasgos
modernos del procedimiento penal. no seria
de ninguna manera un agente subalterno
del Gobierno o dei Presidente. Cumpllria
sus funciones autónomamente pues su
actuación encuentra fundamento en ios
principios de imparcialidad e independencia
que se predIcan no sólo de los funcionarios
judiciales sino de todo aquel que
contribuya a la efectiva administración de
Justicia; sus funcionarios estarlan sometidos
a un régimen especial de carrera ajena
a los vaivenes politicos y sujetos a competencias
regladas de manera estricta por la
Constitución y la ley . Dentro de ese enfoque
el fiscal no decidiría a su total arbllrío a
quién acusa y a quién no acusa. pero si
tendria dIscreción para orientar la capacidad
estatal de investigación y de persecución
de delitos.
Debe observarse que el sistema propuesto
no se concibe para todas las formas delictuales.
sino sólo para aquellas cuya gravedad
exige un sistema especial de investigación
criminal. Se tratarla entonces. de
una institución que se desarrollarla de
manera gradual y flexible. y cuyo ámbito
corresponderá definir al Legislador.
¿Y qué pasaria con los derechos del in vestigado?
Esta es una preocupación válida.
fundamental desde el punto de vista del
Gobierno que tanto empeI'lo ha puesto y
pondrá en la protección de los derechos. Por
eso. segun el proyecto gubernamental no
puede haber privación de la libertad ni
restricción de la inllmldad sin autorización
o control judicial. Las garantias del derecho
de defensa se seI'lalan expresamente.
Sólo para luchar contra el terrorismo. una
ley orgánica podria establecer excepciones
taxativas a estos principios. pero. eso si.
con el debido control Judicial y parlamen tarta
. Se logrará de esta manera un sano
balance entre eficacia y garantias. entre
responsabilidad y autonomía. entre los
ideales y la realidad .
Pasemos a tres temas relacionados estrechamente
y que no pued en se r tratados
de manera Inconexa : la garantia de los
derechos. los mecanismos para asegurar su
protección y la Corte Constitucional.
Al igual que varios constituyentes. el
Gobierno ha propuesto la creación de una
Corte Constitucional que estaria a la cabeza
de una Jurisdicción dedicada especialmeñte
a hacer cumplir la Carta Política. mediante
nuevos instrumentos que facilitarán el
acceso de las personas a la justicia en defensa
de sus derechos. La ponencia de la
subcomisión de justicia propone también
una Corte Constitucional. con algunas re·
servas .
En el pasado se ha intentado crear una
Corte Constitucional para no continuar con
lo que all(unos llaman el "Gobierno de los
GACETA CONSTITUCIONAL
Jueces". -Otros afirman que ia función de
Interpretar la Constitución es de naturaleza
política y por lo tanto no puede ser ejercida
por una Corte de Casación . También se ha
dicho que las profundas implicaciones que
tiene para la vida polltica de una na ción
declarar inconstitucional una Ley requiere
de un órgano especializado en el tratamiento
de asuntos relativos al Derecho
Publico. cuyo origen y composición sean
diferentes al de los tribunales or dinarios.
Sin desestimar esos argumentos . por
otras vias nosotros hemo s llegado a la
conclusión de que la Corte Co nstitucional
es necesaria. Tarde o temprano habrá que
responder las siguientes preguntas : ¿En
manos de quién va a quedar la inmensa
responsabilidad de interpretar y desarrollar
por via jurlsprudencial la nueva Constitución?
¿A quién le van ustedes a co nfiar la
tarea de Impulsar en las próximas décadas
las innovacio nes co nstitu cionales que
surgirán del seno de esta Asamblea?
¿Quién será el guardián de que esta
Constitución nueva perdure y que la adapte
a la realidad dinámica de Colombia? ¿Y.
sobre todo. qué organismo tendrá a cargo la
misión de impedir que cualquier autoridad
poderosa mediante leyes. decretos . resoluciones.
órdenes u otros actos o hechos
administrativos detenga esta gran transformación
que ustedes impu isan?
La respuesta es clara: a un a organización
judicial que nazca con esa mi sión y que
forme parte de esta nueva Colo mbia; a una
organización Judicial que esté dotada de io s
instrumentos suficientes para hacer
cumplir los derechos. para facilitar el paso
a la autonomia de las entidades territoriales.
para resolver las controversias de naturaleza
tan particular qu e van a surgir de
la creación de mecanismos de participación.
Pensemos en el futuro. La Nueva
Constitución requiere para su cabal aplicación
de un nuevo sistema de control
co nstitucio nal .
Todos conocemos casos concretos de
arbitrariedad. Situaciones en las que algunos
se preguntan: ¿qué se puede hacer?
No hay ley qué demandar. Ningun abogado
aconsejaría a quienes han sido tratados
arbitrariamente desplazarse hasta Bogotá
para. e n ejercicio de la acción publica .
acusar de inconstitucional alguna norma
legal porque no hay ninguna ley que
autorice la discriminació n o los privilegios.
No hay entonces ley qué demandar .
Se trata de casos protuberantes de arbitrariedad.
que dejan claro que la acción
publica de Inconstitucionalidad. con todas
sus bondades. por si sola. es insuficiente
para proteger los derechos. Y como no hay
ley para aplicar que riña con la Constitución.
pues tampoco puede operar en la
práctica la excepción de inconstituciona lidad
prevista en el articulo 215 de la
Constitución vigente.
frente a esta situación es necesario
adoptar dos medidas. Primero . defulir con
precisión el principio de igualdad y los
derechos para que un Juez tenga una base
sólida para ordenar que cese la arbitrariedad.
No basta con decir que todos somos
Iguales ante la ley . De be seI'lalarse qué
distinciones no pueden hace rse por se r
dIscriminatorias y qué distinciones 51 son
válIdas.
Página 5
Pero además de definir ios derechos
constitucionales. es necesario crear un
procedimiento que permita a los afectados
acudir fácilmente ante cual qui er Juez para
solicitarle protección. El juez debe decidir
pronto. sin formalismo . sin trámites y
apreciando si en los he chos del caso. se está
poniendo en peligro o violando un der ec ho
co nstitucional. Si se está violando. dicho
Juez debe tener el pod er de ordenar en
cuestión de dias las soluciones corres·
pondlentes. Eso es lo más Importante: que
se prevengan las violaciones al dere cho . y
no qu e se pague una indemnización o se
produzca una sanción después de un largo
proceso civil o penal de cualqui er otra naturaleza.
Para que los ciudadanos se conviertan
en guardianes de sus derechos y 105
Jueces en defensores de la Constitución en
casos donde lo relevante no son ias normas
abstractas sino los hec hos co ncretos y
palpables. es necesario establecer constitucionalmente
el derecho de amparo .
Celebro entonces que en la ponencia de la
Subcomisión lil de la Comisión Primera
se hubiera previsto este mecanismo . con el
nombre de derecho de tutela.
Veo si n embargo. con preocupación que
no se contemplen dos mecanismos que son
fundamentales para defender los derechos.
no en abstracto. sino frente a hechos co ncretos:
se trata del recurso de queja ante la
Corte Constitucional y de la cuestión de
inconstituclonalidad en remplazo de la
excepción de Inconstitucionalid ad prevista
en el articulo 215 de la Constitución vigente
.
Quisiera mostrar cómo estos mecanismos
de protección de derechos suplen insuficiencias
de la acción publica de inconstitucionalidad
y de la excepción de Inconstilucionalidad
que ha tenido muy poca
aplicación práctica. Son mecanismos que
tienen la ventaja adicional de asegurar la
cohe rencia en el desarrollo de la Consti tución
y de evitar conflictos de interpretación
entre dos Jurisdicciones.
Sin duda algunos de ustedes pensarán
con razón que va a haber muchos litigios en
materia constitucional y. en particular. en
materia de derechos. Probablemente asi
será. Y de eso se trata. De que la Consti tución
deje de ser algo teórico. un conju nto
de ilusiones y buenas intenciones. para
convertirse en un Instrumento para resolver
pacíficamente confiictos. combatir InJUSticias
y luchar contra la arbitrariedad. Esto
es preferible a que se usen las vias de hecho.
la protesta Incenqiarla. la desobediencia
a las leyes que alg uien considera
violatorias de un derecho. Es mejor que se
acuda a los jueces para que se haga Justicia.
Nada le devolverá más dignidad a 105 jueces.
nada logrará más que los jueces recuperen
la confianza. el respeto y por qué
no. el afecto de la cludadania. que convertirlos
en defensores de 105 derechos. Que
en la lucha contra la arbitrariedad. los
jue ces acompanen a los ciudadanos portando
el estandarte de la justicia. Es lo
naturai en un Estado de Derecho y en una
democracia participativa.
Sumar al aparato Judicial existente. ya
congestionado. y en especial a la Corte
Suprema de Justicia. todos estos nuevos
casos de naturaleza constitucional podria
lIe¡(ar a atascar la adm Inistraclón de jus-
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
Págioa 6
ticia. O lo que es Igualmente desastroso: a
restarle toda etlcacla y credibilidad a los
mecanismos de pro~ec~lón de los derechos.
Además, la COrte Constitucional asumiria
también otras cargas como la responsabilidad
de revisar la exequlbilidad de actos de
enorme trascendencia, como los tratados
públicos por vtclos de fondo, y los que
permiten la expresión de la voluntad ciudadana
mediante referéndums y consultas
populares. En estos asuntos, mucho está en
Juego para la evolución de un país. Ellos
requieren de la mayor atención cuando se
ha cuestionado su compatibCldad con el
orden constitucional vigente _
Para hacer frente al riesgo de congestión,
es necesario crear una Corte Constitucional
que decida asuntos que hoy la Corte Suprema
de Justicia. por simples razones de
tiempo, no podria atender sin que todo su
trabajo de casación se viera seriamente
entorpecido. Dicha Corte Constitucional
estaría a la cabeza de una Jurisdicción
constitucional que podría Ir creciendo con
la creación de tribunales o Instancias, por
vía de la ley_de manera tlexlble a medida
que las circunstancias lo aconsejen.
Es importante también, como ocurre por
ejemplo en Alemania, que dicha Corte
tenga una sala dedicada a decidir casos
relacionados con los derechos. También
debe pensarse en la conveniencia de que la
Corte Constitucional pueda resolver de
plano muchas cuestiones y quejas, para
que concentre su labor en los casos de
mayor trascendencia.
Esa es otra de las ventajas de una Corte
Constitucional, especialmente en momentos
de transición de un régim en a otro,
que es cuando leyes vtgentes pueden volverse
inconstitucionales de manera sobrevlniente,
y que es, también, cuando
debe Impulsarse de manera coherente con
una Jurisprudencia unillcada la eficacia de
la nueva Constitución y de las nuevas
concepciones que están en ella plasmadas.
.Una de ellas es la de que los derechos
deben ser tomados en serlo. Que ellos deben
tener preeminencia, incluso cuan do
una autoridad alega razones de Estado para
pasar por encima de ellos. No debemos
olvidar jamás que ha sido Invocando tales
razones, revestidas de expresiones nobles
como "Interés general" o "I nterés público" .
somo se han pretendido justillcar las más
aberrantes arbitrariedades.
Otra consecuen cia que se deriva de esta
concepción viviente de los derechos, es que
lo que verdaderamente Importa es la realidad,
los hechos, las circunstancias en que
se encuentra un Individuo. Olvidar el
contexto de una situación y las condiciones
especiales de una persona para Imponer la
ley por enc ima de lo s derechos. puede
llevarnos a que la ley sea percibida por los
ciudadanos como "un tirano ciego y obstinado"
como lo advirtió uno de los grandes
filósofos griegos.
Reconozco la delicadeza del tema. Es tan
grande c(\mo su trascendencia . Porque cada
vocablo. en la Carta de Derechos, es un
traslado de poder a los ciudadanos para
frenar la acción de la autoridad . Porqu e
cada caso qu e Involucre un derecho implica
GACETA CONSTI1\JClONAL
dejar en manos de un juez decisiones que
pueden tener profundas repercusiones
pollticas.
Quiero exaltar el esfuerzo que ha hecho la
Comisión Primera por no adoptar la solución
faclllsta de Incorporar automáticamente
todos los tratados internacionales
sobre derechos humanos. Quienes la Integran
optaron por proponer una definición
de cada derecho que consulte nuestra
realidad y las expectativas y necesidades de
los ciudadanos que los han elegido a esta
Constituyente para asumir una responsabilidad
ineludible, irrenunciable e Indelegable_
Sin embargo, quiero también hacr.r
otra observación en relación con la Carta de
Derechos _ Como ella no es concebida como
un conjunto de buenos deseos y nobles
aspiraciones sino como un Instrumento de
protección de los derechos que va a ser
Interpretado por los jueces, es indispensable
distinguir entre aquellos derechos que
van a poder ser aplicados directamente sin
necesidad de desarrollo legal y aquellos que
requieren para su aplicación de una ley
previa que seilale su alcance y sus limitaciones.
De lo contrario, ahogariam0s el
recurso de amparo o tutela con una sobrecarga
de derechos_ O simplemente colocaríamos
a los jueces en situaciones
inmanejables cuando personas acudan a su
despachos a pedirles vivienda digna , salud
básica, trabajo, remuneración justa. higiene
en la fábrica, formación profesional o. in cluso.
que ordene que dejen de circular
todos los carros que contaminan el am biente
_
Esta distinción entre los derechos ha sido
acogid a_ por ejemplo, en Espai\a y Al emania.
Asi lo hizo toda la Comu nidad
Europea al asignarle a la Corte de Derechos
Humanos la competencia para conocer de
la Convención Europea de Derechos Civiles
y Políticos mas no la de aplícar la Carta
Social Europea. Aprovechando esa experiencia
de varias décadas. el Gobierno ha
sometido a su co nsideración un Intento de
c1asillcaclón de los derechos, en el cual
algunos dere chos sociales, eco nómi cos y
culturales. así como todos los llamados
co lectivos no serian de aplicación directa.
Respecto a ellos sólo la ley podria extender
el derecho de amparo después de seilalar
sus alcances y limitaciones.
La Corte Constitucional y el sistema de
guarda de la supremacla de la Constitución
que proponemos se dlferencta de otras
Iniciativas semejantes en algunos puntos .
Primero , no estará compuesta exclusivamente
por especialistas en derecho pú blico
sino por abogados Idóneos, cualquiera
que sea su trayectoria. La especialización
de sus miembros no surgirá de calidades
prestablecldas, a veces arbitrarias, sino del
ejercicio de defender dla tras dia la su premacia
de la Constitución como magistrados
dedicados exclusivamente a esa
misión .
Segundo, no acaba con el control difuso.
sino que lo perfeclona y adapta. Todos los
jueces serán guardianes del orden consti tucional,
pero con herrami entas para serlo
efectivame nte y con la posibilidad de acudir
a la Corte Constitucional para unifi car ju-
Lunes 22 de *" de 1111 •
risprudencla y trazar pautas de In~
taclón_
Tercero, para el control abstracto de
normas se conserva la acción pública de
InconstituclonaUdad, sin duda una de las
principales contribuciones del derecho
colombiano al constituclonallsmo moderno,
la cual se puede enriquecer con las Ideas ya
sugeridas en la ponencia de la subcomisión
correspondiente.
Cuarto, no se politiza el control constitucional.
Este sigue siendo Judicial, ejercido
por magistrados Independientes
porque el método de elección y renovacló~
de la Corte Constitucional así lo garantiza
por lo menos en la propuesta gubernamental.
En efecto, los Magistrados serian
elegidos por el Senado, donde habrá un
pleno pluralismo de fuerzas. Los correspondientes
candidatos serian propuestos
por la Corte Suprema de Justicia. el Consejo
de Estado y el Presidente de la República.
Por consiguiente, dos terceras par_
tes serian propuestas por el poder Judicial.
La Corte se renovaria por tercios , según un
procedimiento que Impide que su Independencia
se vea afectada.
En resumen , preservando la larga tradición
de control Judicial Integral de la
cual se enorgullece Colombia, agregamos
unas nuevas herramientas para la defensa
de la supremacía de la Constitución en
cabeza de la Corte Constitucional para que
toda esta maravillosa obra no se quede
escrita, no se desvanezca en el paraíso de
las abstracciones , ni se tropiece con la rigidez
de los formalismos.
Habria deseado tratar otros temas, no
menos importantes _ Pero no quiero abusar
de su tiempo. Sé que a ustedes los asistirá
la enorme responsabilidad de Interpretar a I
los colombianos en estos temas, que hacen
referencia a la organización territorial del
Estado, el Estado de Sitio, la Planeaclón y el
Presupuesto, la reforma del Congreso, y los
mecanismos de participación. La Asamblea
ha demostrado creatividad e imaginación
sobre todos estos temas y, como
colombiano, me siento optimista por el
éxJto del trabajo de los delegataríos en las
comisiones y las plenarias, ahora que nos
encontramos a tan sólo tres meses de la
terminación de sus labores.
Quiero aplaudir, de manera especitlca
algunas de las áreas en las que sin duda la
Asamblea está innovando dentro del derecho
constitucional moderno. Ideas como
las que se han planteado sobre los servíclos
públicos y la lucha contra la concenlraclón
económica y sobre la defensa de los intereses
colectivos que responde a una tendencia
mundial de preocupación por problemas
que afectan a la humanidad entera_
y en cuanto a la corrupción, tema fundamental
para el éxJto del empeilo moralizador
del Gobierno, se han presentado
cinco iniciativas complementaría contra los
privilegios, los sobornos, el encubrimiento,
la irresponsabilidad y la indisciplina de los
funcionarios pilbllcos.
Señoras y señores delegataríos:
Les agradezco una vez más el tiempo y la
atención que han prestado a esta exposición
del Presidente de los colombianos. He
querido contribuir con ella al proceso de
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
Lunes 22 de abril de 1991
análisis que se adelanta en este recinto.
ante los ojos expectantes y esperanzados de
toda la Nación.
Ya tendremos oportunidad de volver
sobre estos y otros propósitos. aqui mismo
en la Asamblea si ustedes así lo desean. y
en la Casa de Narlfto. donde el Gobierno ha
venido celebrando reuniones con las dls·
Untas fuerzas con asiento en la ConsUtu·
yente.
GACETA CONS1111JCJONAL
SI miramos hacia atrás y recordamos los
grandes obstáculos que hemos tenido que
superar para llegar hasta aquí. podemos
apreciar el profundo slgnillcado del carntno
hasta ahora recorrido. Todos junto. hombro
con hombro. estamos construyendo una
gran Nación. Y el pueblo que nos ha elegido
juzgará si hemos estado a la altura del
desafio que aceptamos asumir.
Millones de colombianos. los mismos que
Página 7
echaron abajo las murallas que se oponían
a la renovación. esperan que las grandes
avenidas de la democracia y de la parUcl·
paclón se abran para siempre. para que por
ellas pase la revolución pacífica que habrá
de conducirnos hacia un futuro de Justicia.
solidaridad y paz. La revolución pacifica
que habrá de cambiar para siempre el
desUno de Colombia.
Muchas gracias.
Tenemos la Sencilla Pretensión
de Estar Haciendo Cosas Grandes
Palabras de saludo del doctor ALVARO GOMEZ HURTADO,
a nombre de la Asamblea Nacional Constitu yente.
al Presidente de la Repúbica. doctor
CESAR GAVIRlA TRUJlLLO
Tenemos la pretensión. sencilla pretensión.
de estar haciendo cosas grandes. ello depende. no
sólo de la dimensión de los temas que nos han sido
propuestos y los que estamos destinados a abocar.
sino de nuestra voluntad de ser representativos de
una opinión pública que quiere una gran cantidad
de cambios. Esa pretensión. señor presidente. nos
ha impuesto también la opción de un nuevo estilo.
de un estilo que también pretende reflejar esa voluntad
de cambio en nuestras prácticas políticas.
Hay una nueva política por ahí. Y lo mejor
que podemos hacer es convertirla en cláusulas
constitucionales. Hemos buscado el acuerdo. Nos
ínteresa más la coincidencia que la práctica de
coaliciones para obtener votos electorales.
No hemos querido provocar la confrontación
sino el acuerdo y no por deficiencia del ánimo o por
claudicación de nuestras convicciones. sino porque
tenemos el convencimiento. ese sí muy sólido. de
que la voluntad de acuerdos. subsane la mayor
parte de las diferencias de opinión.
Estamos ejerciendo un extraordinario poder.
y como lo dijimos a la opinión pública lo estamos
administrando con plena responsabilidad. Así lo
propusimos y así lo estamos consiguiendo. Creo que
los colombianos pueden confiar en la prudencia y la
ecuanimidad de nuestras actuaciones.
Señor presidente. su presencia aquí es un
gran estimulo. usted fue el factor decisivo en la
convocación de esta Asamblea. sus luces van a ser
aprecíadas. laS necesitamos. queremos también
coincidir con el Gobierno y por lo tanto. no sobra
afirmar que reiteradamente buscaremos que haya
una transmisión de ideas y de opiniones entre el
Gobierno y esta corporación. Sea también la
oportunidad de reafinnar nuestro aprecio por el
respeto que usted le tiene al orden juridico. el que
existe y el que pueda sobrevenir. para la modernización
del Estado.
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
Página 8 GACETA CONSTITUCIONAL Lunes 22 de abril de lltl
Informe -Ponen cia
Partidos, Sistema Electoral
y Estatuto de la Oposición
Señor presiden te
y demás miembros de la
COMISION PRIMERA
ASAMBLEA NACIONAL
CONSTITUCIONAL
Cumplimos con el cometido de rendir
infonne sobre los proyectos de Acto Re·
fonnatorio de la Constitución Nacional
sometidos al estudio de la Subcomisión
Cuarta por la Comisión Primera de la
Asamblea Constitucional sobre los temas de
partidos políticos. sistema electoral y el
estatuto de la oposición. En cumplimiento
de los articulos 30 y 33 del reglamento.
después de analizar detenidamente todas
las propuestas sobre los temas referidos
presentadas por los H. Delegatartos en 33
proyectos repartidos a la subcomisión. asi
como las conclusiones y propuestas de las
mesas de trabajo y las Comisiones Prepa·
ratorias de la Asamblea. presentamos a su
consideración un proyecto de articulado en
el cual se reúne el consenso obtenido en el
seno de la subcomisión. Los textos en
corchetes contienen los puntos en los
cuales no fue posible el acuerdo unánim e de
los ponentes. Para ilustración de los
miembros de la Comisión . en el anexo
encontrarán cuadros comparativos de un
gran número de las propuestas analizadas.
La propues ta que se presenta a consl·
deraclón de los señores miembros de la
Comisión Primera. se sintetiza en los si·
gulentes puntos:
-Reconocimiento constitucional de los
partidos y movimientos politicos, con dos
propuestas diferentes al no alc>nzarse el
co nsenso .
-Rama Ele~toral Independiente y
autónoma .
-Establecimiento de la tarjeta electoral
en todos los comicios.
-Propuesta sobr e la consagra ción del
voto obligatorio que no contó con el con ·
senso de la subcomisión .
-Ampliación de Inhabilidades e In·
compatibllldad es para los candidatos a
cargos de elección popular ,
-Elevación a la categorla constitu cional
del derec ho de opo sición polltica y sus
garanllas.
Enseguida prese ntamos las considera.
ciones que los motivan :
Po nentes:
HO RACIO SERPA URIBE
AUGUSTO RAMIREZ OCAMPO
OTTY PATIÑO HORMAZA
PARTIDOS POLlTICOS
El hilo conductor de la nueva Carta
Fundamental es sin duda el de la demo·
cracia particlpatlva dentro de los cauces de
un amplio pluralismo. tal como lo enuncia
el mandato que recibimos en las urnas el
pasado 9 de diciembre . Elemento esencial
para la realización de dichos conceptos son
los partidos y movimientos politicos que
además de expresar el pluralismo ideoló'
gico son Instrumentos para la fonnaclón y
la manifestación de la voluntad popular . La
gran mayoria de proyectos que tratan el
tema coinciden en la necesidad de Insti·
tuclonallzarlos en función de principios de
organización democrática y del respeto a la
Constitu ci ón y las leyes , sin qu e es tos pa·
rámetros rectores pu edan Interpretarse
como limitaciones a la libertad que tiene
todo nacional (esta acepción Incluye a los
Jóvenes menores de edad) para concurrir a
la organización de partidos y movimientos
y para allliarse o retirarse de ellos.
La propuesta que presentan los consti·
tuyentes Horacio Serpa y Augusto Ramirez
no entra a definir conceptualmente qué es
un partido o qué es un movimiento , para
evitar dar pie a restricciones posteriores de
la más absoluta libertad para confonnarlos .
Insinúa para los primeros como directriz
para la ley , un mayor grado de estructu·
ración y pennanencla, lo cual a su tumo les
confiere mayores garantias como serian la
financiación de su funcionamiento y la
postulación de candidatos sin acreditar
requisitos adicionales . Las agrupaciones
politicas que por su naturaleza coyuntural
o decisión autónoma , opten por un es ·
quema de mayor fiexlbllldad se organizarán
como movimientos los cuales, desde luego.
también podrán postular candidatos, pero
sometiéndose a las condiciones que para los
efectos establezca la ley, por ejemplo.
acreditar un número detennlnado de flnnas
con miras a garantizar la representatlvldad
de la propuesta.
No se quiso sin embargo limitar el de ·
rec ho que le asiste a los ciudadanos para
postular candidatos , razÓn por la cual
grupos significativos de aquellos pueden
tambi én hacerlo, pero cumpliendo con
condi ciones legales orientadas a garantizar
s u responsabilidad frente al debate elec·
toral. Todos los candidatos. movimientos y
partidos tendrán derecho a la financiación
estatal de las campaas, sie mpre que obtengan
el porcentaje de votación que establecerá
la ley. Este límite se propone con
el ánimo de evitar el abuso que pretenda
hacerse para reclamar las nuevas obliga·
ciones que se imponen al Estado. pero sin
cercenar los principios de igualdad que •
garanticen a toda corriente de opinión la
posibilidad. no sólo de expresarse sino
también de convertirse en opción de poder.
El acceso a los medios de comunicación
estatales para todos los que Intervengan en
cada contienda electoral también se ga·
rantlza y somete a reglamentac ión le)!al.
El constituyente Otty Patlño considera
que la ley no debe establecer req uisitos •
diferenciales para el reconocimiento de una
agrupación política como partido o co mo
movimiento, razón por la cual no comparte
el articulo 2 o de la propuesta y propo ne una
redacción alterna al articulo 3 o para que no
existan diferencias legales entre partidos y
movimientos políticos ni requisitos para
postular candidatos para estos o para los
grupos slgniflcatlvos de personas.
En cuanto a la participación en política de •
los empleados públicos. pro ponemo s
mantener la prohibición actual para
aquellos que detenten JurisdicciÓn y mand o
o cargos de direcciÓn administrativa en la
rama ejecutiva . De esta manera, y desde
luego de ntro de la aplicació n de la carrera
administrativa en todos los niveles de la
administraCiÓn. los em pl eados subalt ernos
podrán ejercer todos sus derec hos políticos
sin que se vea invo lucra da la imparcialidad
que debe reinar en esta materia por parte
de la administración pública cuyos poderes
ejercen funcionarios de rango su perior, La
prohibic ión se mantiene para tod os los
funcionarios al servicio de la rama Juris·
dlcclonal, el órgano electoral qu e proponemos
y los organismos de control.
Se proponen, Igual mente, unas pau tas a
la ley para garantizar la trans parencIa del
manejo y provenie ncla de los dineros uti·
llzados para financiar actividades pol1 ticas
exigiendo la rendJclÓn pú bUca de cuentas,
autorizando al legislador para Imponer
limites a los gastos en las campañas elec·
torales y a las do naciones de cada fu ente Y
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
lunes 22 de abril de 1991
prohibiendo a quienes desempeñen funciones
públicas hacer contrlbuclones a
partidos. movimientos y candidatos distintos
a 106 que autorice la ley. como por
ejemplo las cuotas que en conÓlclones de
Igualdad deban aportar los miembros de la
respectiva orj!anlzaclón polltlca
Finalmente. todo partido y movimiento
polltlco merece la especial protección del
Estado. pues asl se protege la democracia
partlclpatlva . Por ello consideramos
esencial que sus sedes y bienes no puedan
ser Intervenidos sino conforme a mandato
Judicial escrtto. asi se halle el pals bajo el
régimen de excepción.
RAMA ELECTORAL
Es de la esencia del estado de derecho el
que exista una función electoral: primera
función del estado democrático. puesto que
sin ella no habrá legitimidad para el ejercicio
de las otras ramas del poder pú blico
como quiera que antes de expedir la le y. de
ejecutarla o aplicarla en casos concretos.
debe determinarse la forma como se eligen
quienes deben elercer esas fun cio nes.
Dentro del marco constitucional. la
función electoral autónoma se mueve por sí
misma . Sus titulares . los ciudadanos.
acuden a ejercerla de acuerdo con las
normas que consagre la Constitución y.
atendiendo el llamado de los funcionarios
electorales. procederán periódicam ente a
renovar los cuadros del Estado cuando sean
de elección popular.
La función electoral tiene entidad propia :
se refiere a la estructuración del gobierno y
de las corporaciones públicas y como tal
exige contar con unos órganos especializados.
encargados de regularla organizarla
y controlarla. Por su naturaleza. es distinta
de las demás funciones del Estado: el acto
electoral no es la aplicación de la ley. ni su
creación . Su ejercicio confiere legitimidad
en sus origenes a los órganos del Estado .
dotándolos de certeza y seguridad en las
decisiones al conferirles poder público. En
él se asienta la legitimidad del poder. la
estabilidad de las autoridades y la convivencia
pacífica .
Actualmente . el conjunto normativo de
las leyes 58 y 96 de 1985 . complementado
por las normas pertinentes contenidas en
los Códigos Contencioso Administrativo y
Penal . regula lo concerniente al proceso
electoral . AlU se prevé la ex.lstencia de
autoridades especializadas en el manejo
electoral: Consejo Nacional Ele ctoral. Registrador
Nacional del Estado Civil. Delegados
y Registradores Distrltales. Municipales
y auxiliares. las cuales de suyo . no
pertenecen a ninguna de las ramas del
poder público consagradas en la Consti tución
.
Por lo expuesto y habiendo encontrado en
la mayor parte de los proyectos revisados
un consenso sobre el tema. proponemos
que esa estructura electoral se dote de la
independencia y autonomla necesarias para
asegurar la imparcialidad y el libre ejercicio
del sufragio . elevándola a categoria de
Rama u Organo del Poder Público .
El Consejo Nacional Electoral 'estará
conformado por nueve miembros de las
mismas calidades de los magistrados de la
Corte Suprema de Justicia. elegidos por el
Consejo de Estado de temas presentadas
GACETA CONSTITUCIONAL
por los partidos y movimientos reconocidos
legalmente y refiejando la composición
polltlca del órgano legislativo.
Entr e sus principales funciones se encuenlran
: 1) de cidir definitivamente los
recursos qu e se interpongan en materia
electoral; 2) Iniciativa para proponer proyectos
de le y sobre las materias de su
competencia; 3) velar por el cumplimiento
de las normas sobre partidos y movi mientos
políticos. derechos de la oposición .
publici dad política. encuestas de opinión
sobre campañas electorales. entre otras ; 4)
Inscribir y can celar la personerla juridlca de
partidos y movimi entos políticos conforme
a la Constitu ción y la ley.
VOTO OBLIGATORIO
En este tema ex.lste desacuerdo entre los
miembros de la subcomisión . Los delegataríos
Serpa Uribe y Ramlre z Ocampo
proponen la consagración del voto obliga·
torio como el Instrumento más idóneo para
co ntrlbulr a la eliminación de las prácticas
electorales que vician la pureza del sufragio.
Para sus proponentes. es necesario que el
ciudadano participe y se co mprometa en el
proceso de escogencla de sus gobernantes.
Co n unos órganos Independientes y competentes
para garantizar la Imparcialidad
del proceso. nuevos y novedosos instru mentos
de participación democrática y un
voto que aunque obligatorio no coarie la
libre expresión de voluntad del elector. se
devolverá parte de la confianza perdida por
este proceso y se garantizará una legitimidad
apoyada en la decisión de la verdadera
mayoria.
El delegatarío Otty Patiño en este punto.
considera que el voto debe consid erarse un
deber mas no un a obligación del ciudadano.
Para co nseg uir los objetivos buscados
deben establecerse por medio de la ley
mecanismos que estimulen al votante. pero
respetando la decisión de abstención que
puede tomar el elector en un momento
dado . inclusive como opción política legi tima.
En materia del establecimiento de estlmulos
legales para el voto existe consenso.
adóptese cualquiera de las alternativas
resp ecto de su obligatoriedad o ejercicio
como deber ciudadano. Lo propio en cuanto
a la obligatoriedad. esa si. para la utilización
del mecanismo del tarjetón en todo
proceso electoral. como elemento purificador
de los vicios electorales y elemento
Idóneo y moderno para facilitar la igualdad
de oportunidades para ll egar como opción
al elector de todos quienes compiten en las
elecciones.
INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES
La subcomisión est uvo de acuerdo en
que es necesario cortar de una vez por
todas con el tráfico de Infiuenclas que surge
co n el actual sistema suprimiendo las suplencias
. prohibiendo las postulacio nes a
vartos cargos y el ejercicio simultáneo de
dos o más funciones públicas. y ampliando
las Inhabilidades por parentesco para
candidatos perten ecientes a un mism o
partido o movimi ento polltlco o lista de
candidatos.
Página 9
ESTATUTO DE LA OPOSICION
Con la Institucionalización de los partidos
y movimientos politicos y el estab lecimiento
de una serie de garantlas y derechos
para su existencia y funcionamiento.
se hace necesario. igualmente. consagrar en
la nueva Constitución un Estatuto de la
Oposición que permita el ejercicio de la
función critica de los gobiernos por parte de
agrupaciones que no participen en los
mismos .
El establecimiento de un sistema político
abierto a la competencia entre los partidos
y movimientos implica el reconocimiento
de las garanUas necesartas para la formación
de alternativas de cambio de las opciones
desarrolladas por los que comparten
el gobierno. Tales garantias abarcan aspectos
entre los cuales se destacan el acceso
a la Información oficial para el ejercicio
pleno de la función critica. la consagración
del derecho de réplica. la participación directa
en asuntos de especial Interés nacional
y el mantenimiento del sistema de
representa ció n proporcional en las co rporaciones
públicas.
A pesar del hecho de que desde hace
mucho tiempo en Colombia la oposición
política viene demandando el reconocl·
miento de las reglas de Juego claras para el
ejercicio de su función de critica. la Constitución
no regula en forma sistemática la
materia y ello se requiere para el cabal
funcionamiento del sistema democrático y
como elemento Inherente a su real esencia.
Para evitar un excesivo reg lam entarísmo
constitucional. en la propuesta se delega en
el legislador la expedición del Estatuto.
estableciendo al mismo tiempo. unos
principios y parámetros a los cuales debe
sujetarse la ley. Estos principios pueden
slnteUzarse en los siguientes términos:
- Las garantias para el eje rcicio de la
oposición se refieren a las agru paciones.
partidos y movimi entos políticos que no
formen parte del ¡toblerno.
-El ejercicio de la oposición tiene como
fi nalidad el fortalecimiento del sistema
democrático . mediante la función critica y
la formación de nuevas alternativas de
cambio gubern amental.
-Las garantias de la oposición contemplan
varios aspectos:
a. El acceso a los medios de comun icación
social del Estado . proporcional a la representación
obtenida en las elecciones para el
órgano legislativo;
b. El acceso a la Información oficial salvo
las restrlcciones qu e establezca la ley;
c. El derecho de réplica a las declaraciones
Inexactas e Injuriosas hechas por
altos funcionarios del Estado. en forma
equivalente a cuando se produjeron las
mismas ;
d. La Igualdad de oportunidades para
todos los ciudadanos. sin distingo de filiación
polltlca o carencia de ella. para el
acceso a los cargos públicos;
e. El derecho a participar en las decisiones
sobre asuntos electorales y en la
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
Piglna 10
política exterior del pals. manteniendo un
sano criterio de consenso nacional en estos
temas que son de especial importancia para
la consolidación de un espíritu. nacional en
los temas decisivos de la polltlca exterior
del pals.
Así mismo , se consideró que dentro de
este tema deben Inclutrse algunas precisiones
en relación con los órganos de control
de la función eJecutiva. especialmente.
la Procuraduria General de la Nación.
En este punto, la subcomisión no encontró
consenso puesto que mientras para
el delegatarto Ramlrez Ocampo . cargos
co mo el de procurador y el de contraJor
deben estar en manos de partidos o grupos
políticos diferentes al del presidente de la
Republlca, para los delegatartos Serpa
Uribe y Patiño Honnaza. el carácter independiente
de funcionarios como el procurador.
están asegurados por el sistema de
escogencla. por ejemplo la elección popular.
CONCLUSIONES:
El trabajo de la subcomisión estuvo
guiado por el deseo de encontrar el mejor
consenso posible dentro de la gran variedad
de propuestas analizadas en las cuales se
presentó gran slmilltud en cuanto a los
temas abocados y el tratamiento de ampliación
democrática que motivan su presentación
. Dejamos en los ténnlnos de
proyecto de articulado que acompaña este
Infonne , cumpllda la misión que nos encomendó
el señor presidente de la Comisión
PrImera.
De los honorables constituyentes :
Atentamente.
Horaclo Serpa Urlbe,
Augusto RamírezOcampo,
Otty Patlño Hormaz¡¡ .
PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO
DE LA CONSmUCION POLITICA
DE COLOMBIA
PARTIDOS POL/TICOS
ARTICULO 1: Se garantiza a todos los
nacionales el derecho a organizar partidos
y movimientos politlcos y la llbertad de
afiliarse o retirarse de ellos. Los partidos y
movimientos deben ce ñtr su actividad a
estatutos que garanti ce n el respeto a la
Constitución y las leyes y la participación
democrática de sus adherentes en su vida
orgánica y política y en la escogencla de sus
dírigentes y candidatos .
ARTICULO 2: (La postulación ae candidatos
corresponde a los partidos : Los
movimientos y grupos slg nlllcatlv os de
ciudadanos podrán postular los candidatos
que cumplan con las condi ciones qu e establezca
la le y.)
ARTICULO s : (El Estado contribuirá a la
finan ciación del funcionamiento y de las
campañas elec torales de los partidos polltlcos
legalmente co nstituidos, en los tér·
minos qu e señale la ley . Los movimientos y
grupos slgnlll catlvos de ciudadanos que
postulen candidatos recibirán Onanclaclón
estatal para sus campañas electorales. Unos
y otros se harán acreedores a este beneOclo.
GACETA CONSTfI'lJCIONAL
siempre y cuando obtengan el porcentaje de
votación que señale la lev.)
Propuesta alternativa: (El Estado contribuirá
a la Onanclaclón del funcionamiento
y de las campañas electorales de los
partidos y movimientos politlcos legalmente
constituidos. Los partidos y movimientos,
lo mismo que los grupos significativos
de ciudadanos que postulen
can didatos. se harán acreedores a este
beneOclo siempre y cuando obtengan el
porcentaje de votación que señale la ley.)
La ley podrá limitar el monto de los
gastos que los partidos. movímlentos o
candidatos puedan realizar a propósito de
las campañas electorales. así como el
monto máximo por contribuyente . Los
partidos, movimientos y candidatos deberán
rendir publlcamente cuentas del
monto . origen y destino de sus Ingresos.
ARTICULO 4: Se prohibe a quienes
desempeñan funciones publlcas hacer
contribu ció n alguna a los partidos . movimientos
o candidatos, o estimular a otras
personas a que las hagan . salvo las excepciones
que establezca la ley. El incumplimie
nto de estas prohibiciones será
causal de remoción del cargo o de la pérdlda
de la Investidura .
ARTICULO 5: Los partidos y movimientos
tendrán derecho a acceder a los
medios de comu nicación del Estado , en los
ténnlnos que detennlne la le y.
ARTICULO 6: A los fUncionarios publlcos
que detent en Jurisdicción y mando o
cargo de dirección administrativa . así como
todos los que estén v1nculados a la Rama
Jurisdiccional. la electoral y los organismos
de control. les está prohibido tomar parte
en las actividades de partidos o mov1-
mlentos políticos . en las controversias
poiltlcas e intervenir en debates de carácter
electoral. sin perjui cio de ejercer libremente
el derecho al sufragio. El quebrantamiento
de esta prohibición constituye causal de
mala conducta.
ARTICULO 7: Los partidos y mov1 -
mlentos políticos merecen la protección
especial del Estado. Sus sedes y bienes no
podrán ser Intervenidos en nlngun tiempo.
sin mandato judicial por escrito.
ARTICULO 8: El Consejo Nacional
Electoral velará por el cumpllrnlento de las
nonnas constitucionales, legales y reglametnarias
que regulen las actividades.
derechos y deberes de los partidos. movimientos
y sus miembros, asl como las
concernientes a la participación de candidatos
Independientes en los debates
elec torales y pres tará su colaboración para
la realización de consultas Int ernas para la
escogencla de candidatos.
Lunes 22 de Ibril de IWt -PROPUESTAARnCULADOIITATOTo
DE LA OPOSIClOI'f
8ubcom!.I6D: PlrtldOl Polftl-.
SI.tema Electoral. Eltatuto de la
0p0.1c\6D. '
Articulo.- La Ley establecerá un estatuto.
de la Oposición en el que se consagre el
derecho que tienen los partidos y mOVl.
mlentos polltlcos que no participan en el
Gobierno. para garantizar el ejercicio de su
función critica y la fonnaclón de alterna_
tivas polltlcas.
Este Estatuto establecerá el acceso a la •
Infonnaclón oOclal. salvo las restriCCiones
legales. el acceso a los medios de comu,
nlcaclón social del Estado. de acuerdo con
la representación obtenida en las elecciones
para Congreso de la Republica/Asamblea '
Nacional Legislativa: el derecho de réplica
con respecto a las Infonnaclones Inexactas
o Injuriosas en la misma forma y por el
mismo medio a través del cual se ProduJeron:
la Igualdad de oportunidades para el
acceso a los cargos publicos: el derecho a
participar en asuntos electorales y en la
política exterior del pals.
Las mlnor1as electorales tendrán derecho
a participar en las mesas directivas de los
cuerpos colegiados de acuerdo a su representación
.
Articulo.- (El procurador general de la •
Nación y el contralor general de la Repú.
bllca serán miembros de un partido o grupo
político diferente al que pertenezca el
presidente de la Republlca.)
(El procurador general de la Nación es
designado por voto secreto de todos los
ciu dadanos el ultimo domingo de Junio,
para un periodo de cuatro años, no reele·
glble para el periodo Inmediato y deberá ser •
de flljaclón distinta a la del presidente de la
Republlca .)
(El procurador General de la Nación será
elegido por votación popular) .
PROYECTO
DE LA !DEL) RAMA (ORGANO)
ELECTORAL y LAS ELECCIONES
SUBCOMISIONCUARTA
Articulo... La dlrecclón. organización
y vigilancia de las elecciones. al Igual que lo
relativo a la IdentlOcaclón y registro civil de
las personas, competen de manera exclu·
slva a la (el) Rama (Organo) Electoral , la (el)
cual estará confonnada (o) por el Consejo
Nacional Electoral, la Reglstraduria Nacional
del Estado Civil y los demás organismos
delegados que establezca la ley.
La (El) Rama (Organo) . Electoral gozará
de confonnldad con la Constitución y la ley,
de Independencia en el desempeño de sus
funciones, de autonomía presupuesta! y de
plena competencia en las decisiones Jurisdiccionales
electorales .
Articulo ... El Consejo Nacional Electoral
estará Integrado por nueve (9) miembros.
elegidos por el Consejo de Estado. para un
periodo Igual al de los congresistas , de
tem as elaboradas por los partidos y mov1mlentos
politlcos re conoci dos legalmenle
y deberá reflejar la composlclón polltJca del
Congreso de la Republlca. Sus miembros
deberán reunir las mismas calidades que
exige la Constitución para ser magistrado
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
tunes 22 de abril de 1991
de la Corte Suprema de Justicia y no serán
en nlngUn caso reelelllbles.
ArdC1llo ... El CoñseJo Nacional Electoral
tendrá. de conformidad con la ley. las sigutentes
atr1buclones especiales:
1. Preparar. dtrtglr. organizar y supervtsar.
con la colaboración de la Registraduna
Nacional del Estado Civil. las elecciones
Y procesos de consulta popular
prevtstos en la Constitución.
2. Designar y remover al registrador
Nacional del Estado Civil.
3. Conocer y decidir definitivamente los
recursos que se Interpongan contra las
decisiones de sus delegados respeto de
escrutinios generales.
4. Velar por el cumplimiento de las
normas sobre partidos y movtmlentos poIltlcos.
derechos de la oposición y de las
mi norias y demás disposiciones sobre
publicidad politlca. encuestas de opinión y
financiamiento de las campañas electorales.
para asegurar el derecho de participación
política de los ciudadanos y el desarrollo de
los procesos electorales en condiciones de
plenas garantias.
5. Efectuar el escrutinio definitivo para
presidente. (vicepresidente). (procurador
general de la Nación). referéndum y pie·
biscltos de carácter nacional. debiendo
realizar la declaratoria defmitlva de los
resultados y la expedición de las respectivas
credenciales.
6. Inscribir y cancelar la personería Jurídica
y ejercer la función de control respecto
de los partidos y movimientos políticos
en la forma y en los términos que
establezca la levo
GAcrJ'A CONSTITUCIONAL
7. Reglamentar la participación de los
partidos y movimientos polltlcos en los
medios de comunicación social de propiedad
estatal y fijar las tarifas de publicidad
política pagada en los mismos medios.
B. Las demás Que le confiera la iey.
Artículo... El registrador Nacional del
Estado Civil será designado por el Consejo
Nacional Electoral por un periodo de cinco
(5) años y deberá reunir las mismas calidades
que exige la Constitución para ser
senador (diputado Asamblea Nacional). No
será reelegible en ningún caso y ejercerá las
funciones que establezca la ley.
Artículo... Los ciudadanos eligen directamente
presidente de la República.
(vicepresidente). (procurador general de la
Nación). senadores. representantes. (d\putados
Asamblea Nacional). (gobernadores).
diputados. alcaldes. concejales (y
personeros).
Las elecciones de presidente de la República.
las de miembros del Congreso (de
la Asamblea Nacional). y las de autoridades
departamentales y municipales. se efectuarán
en fechas diferentes según lo determine
la ley.
Artículo... Ningún cargo de elección
popular tendrá suplente. Las vacancias
absolutas serán ocupadas por los candidatos
no elegidos en la misma lista. en
orden de Inscrípclón.
Artículo ... Ningún ciudadano puede ser
postulado simultáneamente. ni elegido a
más de un cargo de elección popular.
P6glna 11 l'
Tampoco podrán ser elegidos en una
misma circunscripción y en virtud de
candidaturas presentadas por un mismo
partido o a nom bre suyo. personas vinculados
entre si por matrimonio o por pareniesco
dentro del cuarto grado de consanguinidad.
segundo de afinidad o primero
civil.
Serán nulas las elecciones realizadas en
contravención de este articulo.
Artículo ... El sufragio se ejerce como un
derecho y una función constitucional cuyo
desempeño es obligalOrio. La ley estable·
cerá las excepciones a esta obligación y
determinará los estimulos.
Artículo... A fi n de asegurar la representación
proporcional de los partidos. '
cuando se vole por dos o más individuos en
elección popular o en una corporación
pública. se empleará el sistema de cuoclente
electoral.
El cuoclente será el número que resulte
de dividir el total de los votos válidos por el
de puestos por proveer.
La adjudicación de puestos a cada lista se
hará en la proporción a las veces que el
~uocien te quepa en el respectivo número de
votos válidos.
Artículo... En todas las elecciones será
obligatorio el uso de la tarjeta electoral
numerada y suministrada por el Estado en
las mesas de votación. la cual deberá con·
tener toda la información necesaria para
garanUzar una clara y precisa IdenUficaclón
de la lista o candidato. La ley reglamentará
en cada caso lo pertinente.
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
Página 12 GACErA CONSTITUCIONAL Luna 22 de .. , de 'lit
Informe - Ponencia
Me canis mos de Protección del Orden
Jurí dic o y de los Particulares
Ponente:
JUAN CARLOS ESGUERRA PORTO CA RRERO
En cumplimiento de la tarea que me
fuera asignada por la subcomisión. he
procedido a estudiar cuidadosamente los
'proyectos y las propuestas presentados a la
<:onsideración de la Asamblea Nacional
Constituyente en relación con el conjunto
de mecanismos de protección -o de ga·
rantia o de tutela. según como prefiera
llamárselos- de cIertos derechos funda·
mentales y de preservación del orden ju·
ridico que deben consagrarse constitu·
cionalmente.
Como resultado de dicho estudio. aten·
tamente me permito someter el presente
informe a la consideración de mis !lustres
colegas. junto con una propuesta integral
de articulado sobre el particular que
constituye una especie de sintesis de buena
parte de los proyectos y propuestas. y con
un anexo que contiene el texto integro de
todos los proyectos de articulos presentados
a la Asamblea en relación con el tema.
Ciertamente no puede decirse que la
instauració n de mecanismos juridicos de
protección de los derechos particulares y de
la integridad del orden juridico constituya
! una novedad en Colombia. La verdad es
que. de vieja data y a lo largo del tiempo .
I ellos han venido tenIendo entre nosotros
vartados desarrollos. tanto constitucionales.
como legales y jurtsprudenciales.
Inclusive. bien puede decirse con orgullo
que. en relación con algunos de ellos. Ca·
lombia ha sido pionera de su consagración
y ha estado siempre a ia vanguardia en el
panorama mundial en materia constitu·
cional. Tal el caso. por ejemplo. de la acció n
pública de inconstitucionalidad que data de
la reforma de 1910.
Lo que ocurre es que. por una parte . re·
sulta menester Integrar en un cuerpo
normativo cohere nte y uniforme las dis·
tintas instituciones de protección que hoy
se hallan dispersas en nuestro universo
juridlco. por otra . se hace indispensable
Incorporar algunos mecanismos adicionales
y. Onalmente. ampliar y modernizar al·
gunos de los existentes. de modo que
nuestro Estado de Derecho se adecue a la
dinlunlca de los tiempos que corren y pueda
seguir siendo la piedra angular de nuestra
organizació n soclal.
Este deseo de modernlzaclón y como
plementación de tales mecanismos es el
L
común denominador de la mayoria de las
propuestas y proyectos elaborados sobre el
tema. y constituye. asi mismo. un anhe lo de
la comunidad. expresado en diversos foros.
Entre los instrumentos de protección con
que cuenta el ordenamiento vigente
pueden citarse la separación de las ramas
del poder. con su división de competencias
y un saludable complejo de controles re·
cíprocos; la jurisdicción constitucional. que
comprende la acción pública de inconsti·
tucionalidad . los controles automáticos. la
acción pública de nulidad y la excepción de
inconstltucionalidad; los recursos admi·
nistratlvos y las demás acciones canten·
cioso administrativas; el recurso de habeas
corpus y el derecho al debido proceso; la
publicidad de las actuaciones judiciales y
administrativas; el principio de la doble
instancia. etc.
Con todo. no obstante su amplia vartedad
y que mu chos de ellos están ya consagrados
a nivel constitucional de manera más o
menos expresa a lo largo de la Carta. se ha
considerado indispensable la creación de un
sistema integrado de mecanismos que. a la
vez que protejan la vigencia del orden ju·
ridico. se conviertan en verdaderas y eO·
caces herramientas de promoción y pro·
tección de los derechos de los asociados. Sin
ellos. el vasto conjunto de los derechos
individuales y colectivos y de los deberes
sociales que se aspira a incorporar en la
Constitución. corre el riesgo de tomarse en
letra muerta . con gravisimas consecuencias
sobre dos asuntos fundamentales -tanto
más en la dificil coyuntura actual del
pais-: el respeto por la norma y la credi·
bWdad institucional.
El sistema que se propone estarta como
puesto por las siguientes Oguras: el prin·
clpio de la buena fe y la consagración de su
presunción por ministerio de la propia
Constitución en relación. al menos. con
determinado tipo de actuaciones de interés
general; la aplicabilidad directa de los de·
rechos reglamentados de modo general; la
acción pública de Inconstltucionalidad y el
co ntrol automático de constitucionalidad; la
aplicación preferencial de la Constlt¡¡clón y.
en general. de las normas de superior je·
rarquia ; otras acciones JudiCiales. recursos
administrativos y mecanismos adiCionales;
la suspensión provisional de los efectos de
los actos administrativos; la responsabW·
dad de las autoridades públicas y del Estado;
la acción de tutela y la defensoria de
los derechos humanos.
Los articulos correspondientes a tres de
ellas: la acción pública de inconstltucionalidad.
el control automático de consti.
tucionalidad y la defensoria de los derechos
humanos. no obstante formar parte inte.
grante del conjunto. no se han inclui do
expresamente en el capitulo de los meca.
nismos de protección. ya que. formalmente.
pertenecen a otros titulas de la Constitu.
ción.
1. - La buenafe
Ante todo se propone consagrar. como
punto de partida del capitulo. el principio
de la buena fe. que no obstante estar re·
conocido universalmente como uno de los
principios generales del derecho. requiere
urgentemente entre nosotros. expresa
instauración normativa a nivel constitu·
cional. de modo que pueda iluminar todo el
panorama de nuestro ordenamiento Jurí·
dico y presidir todas las relaciones soctales.
La norma propuesta extiende a toda la
legislación colombiana este principio que
hoy apenas forma parte de un par de titulos
de nuestro Código Civil (articulos 768. 769
Y 1603). De esta forma. su protección cobiJará
también los múltiples nexos diná·
micos entre el Estado y los particulares
regulados por el derecho administrativo.
donde la vida cotidiana ha demostrado que
tanta falta hace. En este campo se trata. en
sintesis. de que el particular no siga es·
tanda desamparado frente a actuaciones de
funcionartos que. refugiados en los veri·
cuetos burocráticos. y sin infringir direc'
tamente norma alguna. actúan de manera
maliciosa o. a lo rnmos. indolente.
Por otra parte. se establece una pre·
sunción que . pese a ser de la esencia del
derecho. en la práctica ha sido invertida en
Colombia. casi que inveteradamente. En
verdad que entre nosotros. cotidianamente
se tropieza con una apabullante agresividad
administrativa. que no es sino el producto
del re<:elo y la desconOanza de los funcionartos
que siempre dan por hecho que se
los está engañando .
Previendo la posibWdad del abuso de esta
presunción. la parte Onal de l articulo fa·
culta al legislador para desvirtuarla en
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
4ouMI 22 c1ubril de 1991
cJertos casos y para crear sancion es para
quienes la usen frauclulentamente.
2.- La apUcabWdad cUrecta de lo.
derecllo. re,lameatado. de modo
,eaera!.
La razón de ser de la nonna propues ta
consiste en que, con aterradora frec uencia,
los derechos qu e la Constitu ción consagra
en benenclo de los particulares no pueden
hacerse efectivos. habida considera ción del
cúmulo de requisitos. trámites. permisos.
IJcenclas. diligencias , docum entos, etc .. qu e
resuelven exigir -las más de las veces por
si y ante sl- los distintos fun cionarios de
las dependencias on clales. Se trata, un as
veces. de jusUflcar la existen cia de de·
tennlnadas posiciones burocráti cas, otras
de diJlcultar deliberadamente el ej ercicio
del der echo . o. simpl emente. de darl e un
desahogo a cierto prurito tan arralgad o en
nuestros mandos medios on clales . con sls·
tente en oponer siempre un probl ema a
cada posible solu ción .
La excesiva tramltomanla no es sola·
mente una amenaza para la efec tivid ad de
las garantias consltitucional es. sin o qu e se
ha con vertido también en una de las
principales fuentes de corrupción adml ·
nlstrativa. El funcionario. abusando de su
situación de poder y de la necesidad del
particular, está en condiciones de ex igir
prestaciones especiales y adi cionales para
cumplir con su deber.
La nonna persigue que, al menos el
ejercIcio de aquellos derechos que la ley
-en su más amplio se ntid o- haya re·
glamentado de modo gen eral . no se som eta
al cumplimiento de otros requ isitos ad·
mlnlstrati vos. casi sie mpre Innecesarios.
que -se repite- sólo sirven para diJlcul tar,
para entrabar o "para bien demorar".
Obviam ent e no se trata de desco noce r la
conv eniencia, y en casos la necesidad. de
que la administración cumpla un im po r·
tantisimo papel de co ntrol y vigilancia de
ciertas a ctividades particul ares. espe·
clalmente cuando va en ello el in te rés co·
lectivo. Pensamos más bie n, que la re·
glamenta clón leg al debe haber sido lo su·
ficlentem ent e prud ente como para qu e en la
mayor parte de los casos baste sim plemente
con un control post erior.
3. La acclóa púbUca de Iacoastituc10aaUdad
y el coatrol automático de
coa.titucloaaUdad.
Bajo la denomina ción genéri ca de ju·
risdlcc lón constituci onal. este te ma está
siendo considerado en la Comisión Cuarta
sobre Justi cia y Ministerio Públi co. en
dond e se han planteado dos postur as ano
tagónlcas: la de quienes pr eneren manteo
ner. con algunos ajustes que dicta la ex·
perien cla . la esencia del sis te ma tal co mo
ha fun cionado hasta ho y. y la de qu ie nes
proponen la creación de una Corte Cons·
tituclonal qu e con centr e toda la Jurisdicció n
constitucional que hoy dla co mparte n la
Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado y. en cierta fonna . tod os los jueces
de la república a través del llam ado control
difuso .
Por tal razón . he preferido abstenenne de
terciar en esta dJscuslón que. en todo caso,
en su oportunidad habrá de trasladarse a la
plenaria.
En todo caso. lo que si considero opor·
GACETA CONSTITUCIONAL
tuno dejar se ntad o es que. a mi Ju icio y
abstra cc ión hech a de cuál o cuáles sean los
órganos en cuy a cabeza se rad ique tan
delicada misió n. es Indispensab le conservar
los mecani smos de la acción y el co ntrol
automático tal co mo hoy están co nce bidos.
sin someterlos a limitaciones o mullla·
clon es de nin guna clase; exce pto. tal vez.
por la relati va a la eventual restricc ión
del ténnlno para la imp ugnac ión de las
nonnas po r razón de fallas de procedl '
miento en su fonnac lón.
4. La apUcaclón preferencial de la
Coaatitucl6n y. en general. de las
norma. jurídica. de luperior jerarquía.
A mi Ju icio. es necesario man tener esta
modalidad de control difuso de la co nstl·
tu cionalldad y de la legali dad que. de
contera. es un eficacísimo mecanismo de
protecc ión de los derechos particul ares. El
articul o que se pro pone co ntie ne dos
elementos nu evos: en prim er lu gar. reco·
glend o el criterio plasmado en el artícul o 12
de la Ley 153 de 1887, se am plia el ámbito
de la disposición del actual articul o 215
de la Con stitu ción. por un lado a las nonnas
de carácter reglam entario. de modo que
respecto de ellas tamb ié n pueda opo nerse.
al momento de su apli cac ión. el arg um ento
de su Inconstltuclo nalld ad, y por el otro. se
lo extie nd e a todo event o de co ntradicció n
entre dJsposlc lones de diversa jerarquia. a
fm de man tener a todo trance la Integridad
estru ctural del ord en Juríd ico y de asegurar
la pr evalencia de la nonna superior.
En segundo lu gar. para resolver un viejo
probl ema de Interpretac ión. se se ñala que
las auto rid ades públicas. ge néricamente.
deben aplicar preferencial men te la Cons·
ti tuclón . o en su caso. las demás nonnas de
superior jerar qui a, con lo cual quedan
expresamente comprend idos en la dlspo·
s lción. tanto los jueces co mo las autori·
dades admini strativas. Ello explica además
el qu e se haya optado por la denominación
de "apli cació n preferencial de la nonn a
superior" so bre la más es trec ha de "ex·
cepc íón de Inco nstlt ucionali dad o de ile·
galldad".
Después de un dete nido estudio se de·
te nnlnó no Incl uir la disposición según la
cual las decisio nes que se adopten en estas
materi as deben subir en consu lta a la Corte
Suprema de J usticia. con el objeto de
co nseguir po r su Intennedlo la un ificación
nacional de la Juri sprudencia constltu·
clonal. Esti mé preferibl e presci ndJr de esta
ve ntaja, a cambio de co njurar el grave In·
co nve nie nte qu e de seguro derivari a de un
eve ntual conflicto de co mpete ncias entre la
Justic ia ordinaria y la co nte ncioso adml ·
nlstratlva. no só lo en razón de la naturaleza
de la nonna cuya "Jurid icidad" se cuestiona
(legal o reglamentaria). sino tambi én de la
diversa natural eza del co nflicto (ordJnario o
conte ncioso admin istrativo) .
Es cierto que este inconve niente se po drí a
resolve r co n la creación de la Corte Co ns·
tltuclonal , pero no lo es menos que ell o
desdlbuj aria el sistema de control difu so en
cuya virtud todos nues tros jueces tie nen la
facul tad de apli car dJrecta mente las nonnas
co nstitu cional es.
6. Otra. acciones judlclale •• recursos
admlnl.traUv08 y mecanlsmol adiclonales.
Después de un detenido an álisis se ha
optado por Incluir una nonna qu e le denera
Págin a 13
expresa e im perativamente al legislador la
cOI]l pete ncla para consagrar otros Ins·
trumentos de defensa del orden juridlco y
los derechos parti cu lares. a través de ac·
clones -adicionales a las Incorporadas en
la propia Carta-. recursos y otros meca·
nlsmos procesales. Aqui quedan. pues.
Incluidos los actuales recursos de nuestro
sistema de procedimiento administrativo a
través de la llamada vla gubernativa (la
reposición. la apelación y la queja) . Ins·
trumentos especiales tales como la revocatoria
directa, y el conjunto de las acciones
contencioso administrativas que hoyes·
tablece nuestro Código Contencioso Ad.
mlnlstratlvo (la acción de nulidad, la de
nulidad y restablecimento del derecho, la
de reparación directa. la de controversias
contractuales y la de defini ción de como
petencias administrativas).
No se ha considerado conveniente elevar
dichos Instrumentos concretos a nivel
constitucional. como se propone en algunos
proy~ctos. para evitar el riesgo de "petri .
ficar unas herramie ntas que requieren
una cierta flexibilidad y de esporádicas
renovaciones . y además, 'para pennltlr la
posibilidad de que en el futuro próximo se
abran las puertas para nuevas figuras que
respondan a las necesidades de los tiempos.
como podnan ser, por ejemplo, unas ac.
clones especiales derivadas de los daños
colectivos.
Adicional mente. para tutelar una sene
de Inte reses colectivos que aun así se
consagraran como derechos constltucio·
nales no serian susceptibles de defensa por
los procedimientos ordJnarios. se dispone
que el legis lador deberá establecer las co·
rrespond ientes acciones judiciales de ca·
rácter civlco o popular. En razón de la es·
peclal naturaleza de estas acciones. he
considerado conve nie nte enunciar los casos
en los cuales serian procedentes con un
do ble propósito: constituir. por un lado ,
garantia constit ucional para esos especi·
ficos intereses colectivos y evitar. por otro.
que la acción se extienda a casos que pu·
dieran des naturalizarla.
6.- La suspensión provisional de los
efectos de los actos admlnlstrativos.
Se propone ampliar la ngura de la sus·
pe nsión provisional para hacerla extensiva
a todos los actos administrativos que sean
susceptibles de Impugnarse por la vía
conte ncioso administrativa. sin Importar
que se trate de actos defmitivos. de trámite
o de ejecución. Se propone que este articulo
qu ede Incluido en el capitulo de protección
de los derechos particulares. porque él debe
buscar ante todo la defensa de los asociados
evitando los graves e irreparables pe rjuicios
que en detennlnados casos puede ocasio·
narles el mante nimiento de la vigencia de
los actos ad ministrativos ostensiblemente
Injurídlcos y la gravosa perduración de sus
efectos. mie ntras se dil ucida su confor·
mldad con el orden legal.
Además. el texto proyectado contiene una
precisión en relación con la disposición que
act ualmente consagra la Caria. consistente
en sel'lalar que lo que realmen te es objeto
de la suspensión no es el acto mismo -que
mantie ne su vigencia y continúa amparado
por el principio básico de la presunción de
legalldad-. sino los efectos de tal acto. los
cuales dejan de produ cirse temporalmente,
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
I'igloa 14
mientras se adelanta el debate procesal y se
dJcta la sentencia definitiva.
La verdadera magnitud de la dimensión
de la flgura de la suspensión provisional. se
aprecia cuando se tiene en cuenta que. en
promedio. la duración de un proceso en el
que se controvierte la legalidad de un acto
administrativo oscUa. hoy dJa. entre cuatro
y ocho años y. adicionalmente. que la
sentencia que le pone fin tan sólo produce
efectos hacia el futuro.
7.· La rupoD .. bllldad de 1 ..
autorldadea pábUcal y del Eltado.
Sobre el particular. se propone la con·
sagraclón constitucional de un régimen
Integrado que envuelva. tanto las respon·
sabilidades de tipo penal y dJsclpllnario que
pesan sobre los funcionarios públicos. como
la patrimonial. que debe Incumblrles por
igual a todas las autoridades públicas y .al
Eslado.
La norma propuesta parte del precepto
I consagrado en el actual articulo 20 de la
Constitución. pero no incluye la porción de
éste que se relaciona con la responsabilidad
de los particulares. ya que se ha conside·
rado que se trata de un principio funda·
, mental que. por lo tanto. corresponde In·
corporar al capitulo relativo a tales prin·
cipios. tal como lo ha propuesto la Sub·
comisión PrImera.
Nuestro actual sistema consagra de
manera expresa apenas la responsabilidad
penal y disciplinaria de los funcionarios.
pero omite toda referencia a la responsa·
bilidad de tipo patrimonial y. sobre todo. a
Ja responsabilidad directa y objetiva del
Éstado.
La experiencia ha demostrado la ina·
plazable necesidad de definir concreta·
mente todos estos tipos de responsabilidad
y de señalar de manera clara que la de
carácter patrimonial les corresponde solio
darlamente al órgano y al funcionario.
La verdad es que este cúmulo de res·
ponsabllldades constituye un esencial
mecanismo de protección de los derechos
particulares frente a la conducta de aqueo
Ilas autoridades que yerran en el cum·
plimiento de las normas. que se abstienen
de cumplir con sus obligaciones o que. al
cumplirlas. simplemente causan daños que
los asociados no tienen por qué padecer.
Por otra parle. conviene señalar que el
régimen que se propone en materia de
responsabUldad patrimonial del Estado no
se limita a su mera consagración expresa a
nivel constitucional. sino que. además.
Incorpora los más modernos criterios sobre
la materia. consistentes en radicar el fun·
damento de esa responsabUldad en el daño
anti·juridico y en su imputabilidad al ór·
gano estatal. De esta manera se resuelve el
problema que hoy ya plantea la evidente
insuficiencia del criterio de la llamada "falla
del servicio público". dentro del cual no
caben todas las actuales formas y casos de
responsabUldad patrimonial. tales como el
de la "responsabilidad por daño especial".
En otras palabras. se desplaza el soporte
de la responsabilidad administrativa. del
concepto subjetivo de la antljuridlcldad de
la acción del Eslado al concepto objetivo de
la anlljurldlcldad del daño producido por
ella. Esta antljurldlcldad habrá de predi·
carse cuando se cause un detrimento pa·
trimonlal que carezca de titulo jurldlco
CAen" CONSTI1lJC10NAL
válido y que exceda el conjunto de las
cargas que normalmente debe soportar el
individuo en su vida social.
Por lo que hace a la Imputabilidad. se
trata de resaltar la circunstancia de que
para que proceda la responsabilidad en
cuestión. no basta con la mera relación de
casualidad entre el daño y la acción de una
autoridad pública. sino que es necesario.
además. que pueda atribuirse al órgano o al
Estado el deber juridlco de indemnizarlo.
La determinación de las condiciones neo
cesarlas para el efecto. quedará. natural·
mente. en manos de la ley y la jurtspru·
dencla.
Tal como se ha redactado el articulo. cabe
perfectamente la posibilidad. hacia la cual
claramente se está Inclinando el derecho
moderno. de extender el régimen de la
responsabUldad patrimonial del Estado a
aquella que se deriva de los yerros de la
administración de justicia y eventualmente
en un futuro. también a la responsabUldad
que pueda derivarse de la función legisla·
tiva. La instauración concreta de una y otra
quedarla. como corresponde. en manos de
la ley y la jurtsprudencia.
FInalmente. he estimado de suma utili·
dad acoger dos planteamientos contenidos
en algunos de los proyectos: el de que. para
proteger a las victimas. se les permita
demandar indistintamente al Estado o a la
autoridad pública Involucrada; y el de que.
para proteger el patrimonio público y
combatir la indolencia personal del grueso
de los funcionarios públicos. se le Imponga
al Estado el deber de repetir contra el
funcionario culpable por las sumas por las
que aquél hubiera sido condenado.
Además. como especial garantía adicional
para los ciudadanos. se ha considerado
necesario establecer -como parte del sls·
tema de la responsabUldad públlca- una
acción que permita demandar y conseguir
el cumplimiento del deber om itldo por las
autoridades públicas. Porque es claro que
en muchos casos no basta con una In·
demnlzación de perjuicios. El legislador
deberá desarrollar dicha acción.
8.- La acclóD de tutela_
Con el nombre de derecho o recurso de
amparo. numerosos proyectos contemplan
la creación de un nuevo mecanismo para la
protección de los derechos constitucionales.
Sin embargo. en derecho comparado esa
denominación es genérica y se aplica a
todos los mecanismos de protección de los
derechos constitucionales. As!. la expresión
cobija el recurso de habeas corpus. la excepción
de constitucionalidad. las acciones
administrativas de nulidad y reparación.
etc. Por esta razón. he preferido usar la
expresión acción de tutela. para presentar
una figura especifica para el modelo co·
lombiano. que actuando de manera como
plementaria con el sistema vigente de
control de legalidad y constitucionalidad. se
encuadre dentro de sus principios generales.
con una Identidad claramente deOnlda
y un propósito perfectamente dlferenclable.
As! concebida. la tutela se presenta como
un mecanismo ágil y eOclente. al alcance de
cualquier persona. en todo momento y
lugar. para la protección Inmediata de sus
derechos constitucionales cuando ellos se
vean vulnerados o amenazados por cualquier
autoridad pública o por partIcuJara
ciertas y determInadas clrcunstancta. ea
Entre las caractertsticas de esta'_
podemos destacar:
l. Se trata de una acción subeldlar1a y de
naturaleza residual. Sólo es admistble en
ausencia de otros medJOI de defenaa. Excepcionalmente
se dispone que podr\a
utilizarse como mecanismo transitorio •
para evitar un daño irremediable. mlen~
puede acudJrse a los recunos Y acciones
ordinarios.
2. Se dJrtge contra actos u omisiones
concretos que producen una ~
actual o inminente del derecho: contra
actuaciones de carácter general caben tu
acciones de Ilegalidad e Inconstituclona.
lidad. o el recurso a la vía excepUva.
3. El procedimiento debe ser preferencial.
breve y sumarlo.
4. El juez debe tener la potestad para
otorgar una efectiva protección del derecho.
medJante órdenes para que aquél. frente a
quien se solicita la tutela. sea constreftldo a
actuar o a abstenerse de hacerlo.
5. No procede contra las situaciones
consumadas e Irreversibles: en tales casos
es evidente que ya no es posible la protección
Inmedtata del derecho. y el agra.
vlado tiene la posibilidad de acudir a las
acciones de reparación ordinarias.
Finalmente. he considerado que la de·
cisión del juez. aunque de cumplimiento •
inmediato. debe ser susceptible de algún
recurso y. adicionalmente. con la flnalidad
de unificar la jurtsprudencia constitucional.
podria pensarse en que el fallo se remita a
la Corte Constitucional -de aprobarse su
creación- la cual tendria la facultad de
revisarlo.
9.-La defeDlOm de 101 derechol
humaDOS.
En atención a la novedosa natura1eza de
esta función y a la especial importancia que
reviste en el mundo contemporáneo. resulta
evidente que ella merece una consagración
expresa. pero creo sinceramente que ella
debe hacerse como parte del capitulo relativo
al Ministerio Público.
Por ello. me he permitido elaborar un
Informe separado sobre el tema. que in·
c1uye un estudJo acerca de las caracteris· •
ticas de independencia y autonornla de que
debe gozar el funcionario encargado de esta
misión. lo mismo que sobre la naturaleza de
sus funciones.
10.- Otros mecaalsmol de protecelÓD.
Hay ciertos mecanismos adicionales de
protección cuya consideración se omite.
puesto que ellos constituyen una garantía
autónoma de ciertos derechos sustanciales
a los que siempre deben acompañar. Tal es
el caso. por ejemplo. del habeas corpus.
Por otro lado. sugiero no acoger como
parte del sistema de instrumentos de protección
los principios de apUcación directa
e Interpretación de las normas sobre de·
rechos constitucionales que traen algunos
proyectos. por considerar que este tipo de
valoraciones corresponde más bien al le·
gislador. a los jueces ordinarios y. Onal·
mente. a lajurlsdJcclón consUtuclonal.
En todo caso. esta materia deberá deO·
nlrse en consonancia con las definiciones
que se adopten en relación con el tema de
los derechos y los deberes de los asociados
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
OUIeI 22 de abril de 1991
que estA 81endo examinada por la Sub·
comisión Segunda.
ARTlCULOS CONSTITUCIONALES
SOBRE IIICANISMOS DE PROTECCION
DEL ORDEN JURIDICO y DE LOS
PARTICULARES
pONENCIA DE JUAN CARLOS ESGUERRA
• pORTOCARRERO
l.· La bueDafe.
ARTICULO: Las actuaciones de los
particulares y de las au toridades pú bllcas
deberán ceñirse a los postulados de la
buena fe. Ella se presumirá en todas las ·
actuaciones que aquellos adelanten ante
éstas. No obstante. la ley determinará los
,odos de desvirtuar dicha presunción, los
eventos en los cuales se perderá el beneficio
de la misma y las sanciones a que haya
lugar.
2.· ReglameDucl6D de derecho8
ARTICULO: Cuando un derecho o una
actividad hubieran sido reglamentados de
manera general, las autoridades públicas
no podrán establecer ni exigir permisos,
licencias o requisitos adicionales para su
ejercicio. El reglamento podrá exigir el
otorgamiento de cauciones que garanticen
su cumplimiento.
La presente disposición no será aplicable
a los casos en 105 que estén comprometidos
la seguridad, la salud o el medio ambiente.
S.' La acción pública de iDcon.tltu·
cloDalldad y 108 cODtroles automáticos
de coDltltuclonalldad. (')
4,· La aplicacl6n preferencial de las
norma. jurídicas de superior jerarquía.
ARTICULO: En todo caso de Incompa·
tlbilldad de la Constitución con la ley, el
decreto, la ordenanza, el acuerdo o cual·
quler otro acto administrativo, o de estos
entre si, las autoridades públicas aplicarán
de preferencia las disposiciones de superior
jerarquía.
5,· Otras acclonea judiciales y re·
cunol admiDlatratl"ol.
ARTICULO: La ley establecerá las demás
acciones Judiciales, 105 recursos admlnls·
tratlvos y los mecanismos adicionales que
sean necesarios para garantizar que los
particulares puedan propugnar por la In·
tegridad del orden juridico y por la pro·
tecclón de sus derechos Indi viduales, de
grupo o colectivos, en frente de la acción o
la omisión de las autoridades públicas.
(También establecerá la ley las acciones
GACETA CONSTITUCIONAL
Judiciales que sean necesartas para ga·
rantizar la protección de los Intereses ca·
lectivos vinculados al patrimonio público, a
la seguridad y la salubridad públicas, al
medio ambiente, al espacio público, a la
moralidad de las autoridades públicas y al
patrimonio histórico y cultural de la nación)
6,· La IUlpenl16n provisional de lo.
efectol de 101 actol admiDlatraU"ol,
ARTICULO: La Jurisdicción contencioso
administrativa podrá suspender provlslo·
nalmente, por los motivos y con 105 re·
qulsltos que establezca la ley, los efectos de
los actos administrativos definitivos, de
trámite o de ejecución, que sean suscep·
tibies de Impugnarse por via Judicial.
7,· La re'ponubilldad de las autoridades
pública, y del Eltado,
ARTICULO: Las autoridades públicas
serán responsables por Infracción de la
Constitución y de las leyes y por extrali·
mltación u omisión en el ejercicio de sus
funciones.
Cualquier persona podrá solicitar de la
autoridad competente la aplicación de las
correspondientes sanciones penales o
disciplinarlas. Cuando sea procedente,
también podrá demandar ante el juez
competente que se ordene a la autoridad
renuente el cumplimiento del deber ami·
tido.
El Estado responderá patrimonialmente
por 105 daños antljuridlcos que le sean
Imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas. La
demanda podrá dirigirse indistintamente,
contra el Estado, la autoridad pública o uno
yotra.
En el evento de ser condenado el Estado
a la reparación patrimonial de uno de tales
daños que haya sido consecuencia de la
conducta culposa de un agente suyo, aquel
deberá repetir contra éste.
ARTICULO: En caso de Infracción ma·
nifiesta de un precepto constitucional en
detrimento de alguna persona, el mandato
superior no exime de responsabilidad al
agente que lo ejecuta.
Los mUltares en servicio quedan excep·
tuados de esta disposición. Respecto de
ellos la responsabilidad recaerá únicamente
en el superior que da la orden.
8,· El derecho de tutela,
ARTICULO: Toda persona tendrá acción
de tutela para reclamar de 105 jueces, en
todo momento y lugar, por si misma o por
quien la represente, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales funda·
mentales, sean ellos individuales o colec·
tlvos, cuando quiera que estos resulten
Pá¡Ioa 15
vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden
para que aquel frente a quien se solicita la
tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que siempre deberá cumplirse de
manera Inmediata, podrá Impugnarse ante
el juez competente, y en todo caso se re.
mltlrá por el juez a la Corte Constitucional,
la cual podrá revisarlo en plazo muy breve
que señalará la ley.
Esta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de de·
fensa de carácter judicial o administrativo,
salvo que ella se uWlce como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio Irre·
medlable mientras puede acudlrse al
ejercicio de aquel, y se tramitará, de modo
preferente, mediante un procedimiento
sumarlo que garantice su eficacia y prono
tltud. En ningún caso podrán transcurrir
más de diez dias entre la fecha de la soli·
cltud de tutela y la de su decisión.
Esta acción no procederá en relación con
situaciones consumadas o irreversibles, o
sobre las cuales se haya producido una
decisión con autoridad de cosaj uzgada.
También habrá acción de tutela, en las
mismas condiciones y con las mismas Ii·
mltaclones, contra los particulares encaro
gados de la prestación de un servicio pÚo
bllco o cuya conducta afecte grave y di·
rectamente el Interés colectivo o frente a los
cuales el solicitante se halle en situación de
subordinación o indefensión.
9,· La defensoría de 108 derechos
humanos,(' )
(' J No obstante considerarse que la figura
de la defensoria de los derechos humanos y
de las de acción pública y el control
automático de Inconstituclonalldad son
también fundamentales mecanismos de
protección de los particulares en frente del
Estado y de las autoridades públicas, es·
timamos que 105 respectivos articulas
constitucionales no deben formar parle de
este capitulo, puesto que corresponden,
más bien, a los relativos al Ministerio PÚo
blico y a la guarda de la Integridad de la
Constitución. En relación con el prtmer
aspecto, dado lo novedoso de la institución,
se ha eslimado conveniente elaborar, en
todo caso, para su inclusión en el capitulo
correspondiente, un esquema de articulado
que recoge los planteamientos contenidos
en los proyectos y propuestas que, sobre
dicho particular, se le enviaron a la Co·
misión Prtmera.
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
P6g\D!' 16 GACETA CONSTI'I1.IClONAL Lunes 22 de abrIl . 1"~ -
Relación Gaceta Constitucional
N' fECHA CONTE'NIDO N' fECHA CONTENIDO
I Febrero 5/91 Orden del dla: Listado Constituyentes. Intervención Marzo 15/91 Proyecto 37: Alberto ZaJamea Coslól. Proyecto 38:
Aida Abella. Carlos D. Abello. Palabras senor Pre· Alberto ZaJamea Costa. Proyecto 39 Alberto ZalanJeI
sldente de la República. Costa. Proyec to 40: Fablo Villa. Proyecto 41: 'a_
VJlJa, Proyecto 42: Carlos Lemos Slmond,. ~ ,
43: Carlos Lemos Slmmonds, Proyecto 44:
2 Febrero 6/91 Acta Sesión de Instalación, Lemas Slmmonds, Proyecto 45: Carlos LemQl
Slmmonds, Proyecto 46: Carlos Lemos Slmmonds.
3 Febrero 6/91' Acta Sesión Plenaria del 6 de febrero, Constancia del 22 Marzo 18/91 Proyecto 47: Carlos Lemos Slmmonds, Proyecto 48:
Delegatarto Alberto ZaJamea. Discurso Doctor Jaime AntonIo Yepes Parra, Proyecto 49: AntonIo GaJ.4n
Angulo B. Presidente Consejo Nacional Electoral, SarmIento. Proyecto 50: AntonIo Navarro y otros,
Proyecto 51: Carlos DanIel Abello Roca. Proyecto 52:
Febrero 13/91 Comisiones Permanentes. Proyecto 1. Jesús Pérez
MIguel Santamarla D~ vUa. Proyecto 53: Mt,el
4 Santamarla Dávlla. Proyecto 54: Carlos Ha es González·Rublo. TrujJlJo. Proyecto 55: Antonio Navarro y otros.
Proyecto 56: Corte Suprema de Justicia. Proyecto 57:
5 Febrero 15/91 Proyecto 2: Gobierno Nacional, GuJlJermo Plazas Aleld, Proyecto 58: Conse~ de
Estado, Proyecto 59: Guillermo Perry. Horaelo rpa . Eduardo Verano. Pr':Jcecto 60: GuJlJermo Perry •
6 Febrero 18/91 Proyecto 3: Guillermo Guerrero "¡,ueroa, Proyecto 4: Horaelo Serpa. Eduar o Verano. Proyecto 61: Gu/:
Raimundo Emll/anl RománlC. eyes. Proyecto 5: lIermo Peó:. Horaelo Serpa: Eduardo Verano. Pro-
Francisco Maturana, yecto 62: uJlJermo Perry. Horaelo Serpa. Eduardo
Verano.
7 Febrero 18/91 Proyecto 6: Diego Uribe Vargas,
23 Marzo 19/91 Proyecto 63: GuJlJermo Perry. Horaclo Serpa.
8 Febrero 19/91 Proyecto 7: AntonIo Navarro W, Y otros. Eduardo Verano. Proyecto 64: R~: L/oreda
Caieedo. Proyecto 65: Rodrigo L/o • Ca/cedo.
Proyecto 8: Ralmundo Emlllanl Romm, Proyecto 66: Raimundo EmUlanl Romm. Proyecto
67 : Mlsael Pastrana. Augusto Ramlrez. Carlos Rodado
9 Febrero 19/91 Proyecto 9: Juan Gómez MartJnezl H, Londoilo, y otros. Proyecto 68: Armando Holguln: Proyecto 69:
Proyecto 10: Jaime Ortiz. Alvaro Ca/a H, Proyecto 70: Alvaro Caia H. Proyecto
71: Alvaro Caia H. Proyecto 72: Juan Carlos Es.
guerra. Proyecto 73: Jaime Arias López. Proyecto 74:
10 Febrero 20/91 Proyecto 11: Hemando Londoilo Jlménez. Jaime Arias López. Proyecto 75: Jaime Altas López.
Proyecto 12: Alfredo Vúquez Carr/zosa. Proyecto 76: Jaime Arias López, Proyecto 77: Jaime Arias López, Proyecto 78: Jaime Arias López.
Proyecto 13: Maria Teresa Gareés Lloreda,
24 Marzo 20/91 Proyecto 79: Jaime Arias López. Proyecto 60: Jaime
Arias López. Proyecto 81: Juan Carlos &guerra,
11 Febrero 27/91 Proyecto 14: Orlando Fa/s Borda, Proyecto 82: Jaime Ortlz Hurtado. Proyecto 83:
Proyecto 16: Lorenzo Muelas Hurtado. Proyecto 84: Horaelo Serpa. Angellno Garzón, GuUlermo Perry. Eduardo Verano de la Rosa, Pro-yecto
85: Horaelo Serpa. Guillermo Perry. Eduardo
12 Febrero 28/91 Proyecto 15: Alberto la/amea, Verano. Proyecto 86: Horaclo Serpa. GuJlJermo Perr¡.
Eduardo Verano de la Rosa. Proyecto 87: Horaelo
Serpa. Guillermo Perry. Eduardo Verano. Proyecto
13 Marzo 1/91 Reglamento de Asamblea Nacional Constituyente. 88: Horaclo Serpa. Guillermo Perry. Eduardo Verano.
Proyecto 89: Horaelo Serpa. Guillermo Perry.
Eduardo Verano, Proyecto 90: Horacio Serpa. Gul·
14 Marzo 4/91 Acta sesión plenarta febr.8/91, llermo Perry. Eduardo Verano. Proyecto 91: Horaelo
Proyecto 17: Mlsael Pastrana B. Augusto Ramlrez O. Serpa. Proyecto 92: Horaelo Serpa. Proyecto 93:
Arturo Mejia Borda. Proyecto 94: Juan B. Fernmdez.
15 Marzo 4/91 Intervención Horaeio Serpa. Jesús Pérez González. 25 Marzo 21/91 Proyecto 95: Camelia Reyes/Alvaro Ca/a. Proyecto
Maria Teresa Gareés L/. Juan B, Femmdez R. 96: Augusto Ramirez Cardona. Proyecto 97: C~ara
de Representantes. Proyecto 98: Raimundo EmUlanl
Romm. Camello Reyes. Proyecto 99: Maria Mercedes
16 Marzo 5/91 Intervención: Ra/mundo EmUlanl Romm. Guillermo Carranza. Alvaro Leyva D. Proyecto 100: Carlos
Plazas AJeld. José M, Ortlz Sarmiento. Jaime Castro, Lemos. Proyecto 101: IgnacIo Malina, Proyecto \02:
IgnacIo Malina, Proyecto 103: Gustavo Zafra, Pro-yec
to 104: Francisco Rojas BIrry. Orlando Fa/s Borda.
17 Marzo 7/91 Intervención: Carlos Rodado Norlega. Camello Reyes. Hécror PIneda. Proyecto 105: José Maria Velaseo G.
Acta Sesión Plenarta · Feb, 11/91. Proyecto 106: Hemando Londoilo Jlménez. Proyecto
\07: Antonio Navarro W. Proyecto 108: Ignacio
18 Marzo 8/91 Proyecto 18: Julio Simón Sal¡,ado V, Proyecto 19:
Malina, Proyecto 109: Germm Rojas. Angelíno
Garzón. Proyecto I \O: Guillermo Plazas Alcld.
A::fcsto Ramlrez Ocampo. Be)sar/o Betaneur. Hugo
P aelos, Pr~rcto 20: Carlos Lleras de la Fuente. 26 Marzo 21/91 Acta Sesión Plenarta Febrero 13191.
Proyecto 21 : bel Rodriguez. José Toro. Fabla Villa.
26A Marzo 26/91 Proyecto 127: LuIs NIeto R. Juan Carlos Esgue
l
; :
Proyecto 128: Ivm Marulanda G, Proyecto '
19 Marzo 11/9 \ Proyecto 22: Alvaro Gómez Hurtado. Proyecto 23: Augusto Ramirez Cardona. Proyecto lJO: ,eduardo
Alvaro Gómez Hurtado, Proyecto 24: Alvaro Gómez espinosa Faelo·L/nee, Proyecto 131: Jesus Pérez
Hurtado. Juan Carlos Esguerra, Proyecto 25: Alvaro González·Rublo,
Gómez Hurtado. Proyecto 26: Julio Simón Salgado V,
27 Marzo 26/91 Proyecto 111: Helena Herrm de Montoya, Prof"ecto
Marzo 12/91 Acta Sesión Plenarta Feb. 12/91. Pro&;to 27: Maria
20 112: Juan Carlos Esguerra P. Proyecto 113: A {redo Vúquez. Aida Abella. Proyecto 114: Ja/me Fajardo.
Teresa Gareés Lloreda, Pro'{¡ecto 28: los L/eras de Darlo Mejla. Proyecto 115: Luis Guillermo NIeto Roa,
la Fuente. Proyecto 29: A {redo V~z;¡uez Carrlzosa,
Proyecto JO: Carlos Fernando Glraldo ngel. 28 MarzoJO/9 1 Priecto 116: Luis GuUJermo Nieto Roa. Proyecto
II : LuIs Guillermo NIeto Roa. Proyecto 118: Juan
Carlos Esguerra P.
21 Marzo 15/91 Proyecto 31: Fernando Giralda Angel, Proyecto 32:
Alda Abella Esqulvel. Proyecto 33: Alberto la/amea 29 Marzo 30/91 Proyecto 119: Francisco Rojas BIrry.
Costa. Proyecto 34: Alberto la/amea Costa. Proyecto Proyecto 120: Jaime Fajardo. Darlo Mejla.
35: Alberto Zalamea Costa, Proyecto 36: Alberto Proyecto 121 : Carlos Ossa Escobar Proyecto 122:
Zalamea Costa, José Matlas orUz.
Impfe50 po, ROlo/Off.et ® {c"tllinuunll
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
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