REPUBLlCA DE COLOMBIA
N' 59 Bogotá, D.E., jueves 25 de abril de 1991 Edición de 24 Páginas
/
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
1
ALVARO GOMEZ HURTADO
Presideme
ANTONIO JOSE NA VARRO WOLFF
Prc,idcnle
HORACIO SERPA URIBE
JACOBO PEREZ ESCOBAR ALVARO LEON CAJLAO
S~ll'l! I .lno Gl!n~r.l l Rel.II\11
RELATORIA
In forme -Ponencia
Estructura del Estado
Ponentes:
HERNANDO HERRERA VERGARA
CARLOS LLERAS DE LA FUENTE
IP.I~ ~.,)
ANTONIO NAVARRO WOLFF
JOSE MATIAS ORTIZ
ABEL RODRIGUEZ
Asamblea Nacional Constitu yente
Actas de la
Subcomisión II
Coordinadora: HELENA HERRAN DE MONTOYA
Acta N° 8
(Marzo 7 de 1991)
Presidente: RODruGO LLOREDA CAICEDO
Secretario: ruCAROO PELAEZ DUQUE
(P.,~ 161
(Marzo 12de 1991)
Presidente: RODRIGO LLOREDA CAICEDO
Secretario: ruCAROO PELAEZ DUQUE
Proyectos No Institucionales iI'.l~d ~2·~.1) 2~ I
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
P6g1na 2 GACETA CONS111\JClONAL __ . 25 _*11_1"
Informe -Ponencia
Estructura del Estado
Ponentes:
HERNANDO HERRERA VERGARA
CARLOS LLERAS. DE LA FUENTE
ANTONIO NAVARRO WOLFF
JOSE MATIAS ORTIZ
ABEL RODRIGUEZ
Bogotá. abril 18 de 1991
Señor Doctor
ALFREDO VAZQUEZ CA RffiZOSA
Presidente Comisión Tercera
CIUDAD
Señor Presidente:
Por su conducto. la sub·comisión en·
cargada del estudio de la Rama Ejecutiva
del Poder Público. integrada por Hernando
Herrera Vergara. Carlos Lleras de la Fuente.
Antonio Navarro WolfT. José Matias Ortlz y
Abel Rodriguez. presenta a la Comisión
Tercera su informe sobre Estructura del
Estado. con el fin de que se sirva someterlo
al debate reglamentario. previa la corres·
pondiente publicación. De usted atenta·
mente. Carlos Lleras de la Fuente. coor·
dinador. Abel Rodríguez. coordinador.
INFORME A LA COMISION TERCERA
DE LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSTITUYENTE
TEMA: Estructura del Estado
PONENTES: Hernando Herrera Vergara.
Carlos Lleras de la Fuente. Antonio Navarro
WolfT. José Matías OrUz. Abel Rodríguez.
El Estado. en la práctica y no en sus
textos. en cuanto se refiere a su organiza·
clón y funciones. ha rebasado las doctrinas
tradicionales y ha evolucionado tanto que la
actual distribución del poder público en tres
ramas en verdad ya no corresponde ni en la
teoria ni en la práctica a la estructura real
del Estado moderno.
y esa afirmación es cierta. porque. como
se verá. hay órganos que no encuadran en
ninguna de las tres ramas del poder púo
bllco. porque sus funciones ni son legisla·
tlvas. ni administrativas. ni Judiciales. Sus
instituciones ejercen primordialmente unas
funciones propias. especificas y distintas y.
por lo mismo. no encajan dentro de la
simplista y elemental teoria tripartita por lo
que. a nuc,tro Juicio. hay necesidad df'
hacer una enumrrar'lón adicional
Por Jo lanlo. ". trata de l'On>a¡!rar rn la
('nn,tilll! 16n la; Idla, básica, de la orga·
nlza! ¡nll dI'! r_,tado. tale, tomo
1. Las Ramas del Poder Público. El
Estado es titular del poder público que es
uno. y cosa distinta es que para su ejercicio
se distribuya la acción en ramas u órganos
que hagan efecti~o su funcionamiento.
2. Los órganos del Estado. Cumplen.
cada uno de ellos. con una función básica.
sin perjuicio de que ejerzan otras en con·
diclones especiales. De donde es menester
una cláusula general de competencia res·
pecto de cada función básica. con el fin de
evitar vacios que entorpezcan la eficacia del
Estado.
3. Las funciones. Se distribuyen las
funciones básicas en virud de las campe·
tenclas que se asignan a las personas. in·
dividuales o colegiadas. que conforman los
diferentes órganos.
4. Entidades descentralizadas. La
creación de entidades por el Estado. que
cumplan con algunas de sus funciones debe
ser estrictamente regulada por la Consti·
tución. asignando esa competencia al le·
gislador u otro órgano. y determinando sus
condiciones de ejercicio.
I. Antecedentes teóricos.
No sobra hacer una breve reseña acerca
de la evolución de la teoria tripartita del
poder.
Platón. que tanto no penetró en materia
de formas de gobierno. no dedicó mucha
atención al asunto. como si lo hizo Aristó'
teles en su "Política". aunque se reconozca
que "el estagirita" no llegó a formular con
precisión un principio concreto sobre el
asunto: pero se le identifica como uno de los
precursores de la separación de las ramas
del poder' púIJlico. por su observación sobre
la organización y vida .política de las
principales ciudades de su tiempo. pues. en
efecto. eñaló la variedad de funciones. tal
como se mostraban en la actividad de las
magistraturas que de crlblera:
"En todo estado -dice. generalizando sus
observaciones- ha)' tres partes cuyos in·
terese ' debe el legislador. si es entendido.
ocuparse ante todo. arreglándolos deb~
damente. Una vel bien organizadas estas
tres partes. el Estado todo re ultara bien
or~anl7.ado: v los estados no pueden
realmente diferenciarse sino en razón de la
organización diferente de estos tres ele.
mentos. El primero de esos tres elementos
-a~rega- . es la asamblea general. que
dehbera sobre los negocios públicos; el
segundo. el cuerpo de magistrados. cuya
naturaleza y modo de nombramiento es
preciso fijar; y el tercero. el cuerpo judi·
clal."(I)
Es digno de reconocer la anticipación con
que Aristóteles señaló y distinguió en las
estructuras politicas que se ofrecian a su
observación. la existencia de esas tres
ramas' del poder publico que más tarde
serian materia de análisis de Montesquieu
y que el derecho público recogió como
piedra angular del Estado. La doctrina de
Aristóteles tardó mucho tiempo en definirse
y formularse. no obstante haber sido sos·
te.nida por no pocos autores de la anti·
guedad misma v.gr. Cicerón y Polibio.
John Locke. en su "ensayo sobre el go·
bierno civil" (2). distinguiÓ tres ramas del
poder con el nombre de poderes que de·
nominó: el Legislativo. el Ejecutivo y el
Federativo. cuyas funciones las caracteriza
atribuyendo al primero el poder de dar a la
sociedad leyes fijas. conocidas de todos. y
promulgarlas y no gobernar mediante de·
cretos extemporáneos (nums. 124-131): al
Ejecutivo. el poder ininterrumpido que
atienda a la ejecución de las leyes con vi·
gencla y esté en fuerza permanente (num.
144) y al Federativo "el poder de paz y
guerra. ligas y alianzas y todas las tran·
sacciones con cualquier persona y comu·
nidad ajena" al Estado. pues es de su re·
sorte el resolver "las contiendas sucedidas
entre cualquier hombre de la sociedad con
los que estuvieren. fuera de ella" y tal fa·
cultad expresa "puede Jlamársele federativa
si de ello se gustare" (nums. 145·146).
Comparándolo con el Ejecutivo. dice en el
numero 147 del ensayo. que son realmente
distintos en si mismos. pues el segundo
"corresponde" al manejo de la seguridad de
intereses públicos con el exterior. con la
consideración de cuanto pudiere favore·
cerles o perjudicarles" o en otros términos.
como se lee en el número 131. le corres·
ponde usar la fuerza de la comunidad "en el
exterior. para evitar o enderezar los a¡(ra·
(11 ARISTOTELES. "LB Pollllc." Ediciones Unl·
\·crsaJcs. Bo~orá 1981. pá¡t. 199.
(21 L.OCKE. John. "El ,'r:roadefO r nQln'O alcanct .\
nn del gobierno cMI" Ed AguiJar. Bucnos AI"'S
1963. pJillna 169.
Digitalizado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Colombia.
#tueves. 2S de abril de 1991
yj()S del extraño y amparar a la comunidad
contra las Incursiones y la invasión ". Para
¡,ocke. el Poder (sic) Federativo tiene por
objeto funciones hoy encargadas a la Rama
Ejecutiva en el orden exterior. es decir. en
las relaciones del Estado con los demás
sujetos de derecho internacional. ya sean de
paz. de guerra. tratados. etc" y esto para
evitar o castigar los agravios de la Repú· -
bUca o a alguno de sus miembros por ex·
traIIos a esa comunidad.
Sin embargo. a pesar de la distinción
teórica y material que de la fun ción hace
¡,ocke. dice finalmente en el número 148
del ensayo que: "Aunque. como dije. los
Poderes Federativo y Ejecutivo de cada
comunidad sean en si realmente distintos
-anota-o dlficllmente cabrá separarlos y
ponerlos al mismo tiempo en manos de
distintas personas. porque ambos requieren
de la fuerza de la sociedad para su ejercicio
y es casi Impracticable situar la fuerza de la
comunidad politlca en manos distintas y no
subordinadas o que los poderes Ejecutivo y
Federativo sean asignados a personas que
pudieren obrar por separado"." (3)
No se percibe en la doctrina de Locke a
la Rama Jurisdiccional. aunque en el
número 131 alude a "Jueces rectos e im·
parciales que en las contlendaa decidan por
Iales leyes" pero refiriéndose a autoridades
dentro de la Rama Ejecutiva.
A principio del S. XVIII. al operarse en
Europa. y muy especialmente en Francia.
un movimiento ideológico enderezado a
desacreditar a los gobiernos despóstlcos y a
prestigiar la evolución hacia las manar·
quias limitadas a los gobiernos republi·
canos. tuvo su mayor auge la teoría de la
separación tripartita de los poderes (SiC) con
Fenelon. primero. pidiendo limitar el poder
de los reyes: con el abade de Saint Pierrt y
el marqués D·Argenson. después. bregando
por un mayor control de la autoridad aquel.
y procurando éste destruir el feudalismo y
abatir las diferencias aristocráticas y. fi·
nalmente. con Montesquieu en sus obras
"Las cartas Persas". "Consideraciones
sobre las causas de la grandeza de los
romanos y su decadencia". y "El espiritu de
las leyes" (4). En la primera. intentó exhibir
los vicios de todo régimen despótico. tanto
en las monarquias europeas como en las
autocracias asiáticas. con una interesante
diferencia que anola de que en las primeras
el poder de los reyes es mayor que el de los
monarcas orientales "precisamente porque
es más limitado".
En la segunda. obra del historiador o
qulzás del filósofo de la historia y que ha
stdo considerada como clásica. por la
concisión y firmeza de su estilo. comparado
al de Tácito. no es menos explicito en su
condenación al despotismo. y define su
melinación hacia formas moderadas en ei
ejercicio del gobierno y de respeto a los
derechos de la persona: "un país libre. dice.
es decir. siempre agitado. no sabria sos·
tenerse si no fuera por sus propias leyes.
capaz de corregirse" (5) En esta obra.
Montesquleu creyó encontrar entre los
romanos las bases suficientes para antl·
(3IWClO de
CooI1ol n.c.J". Ed. Llbrerla del Profesional. l '
edJcJ6o./JotoIJ 1979. p4g •. 12·13.
GACETA CONSrrruCIONAL
las atribuciones del Presidente de la RepúbUca
en relación con la administración
de Justicia y se Incluye como una de sus
facultades la de enviar a la Cámara de
Representantes una tema para la elección
del Procurador General de la Nación y
nombrar a los fiscales de los tribunales. de
listas presentadas por este funcionario.
De conformidad con el arto 21. se dejó
definitivamente como atribución especial
de la Cámara de Representantes la de elegir
al Procurador General de la Nación de tema
presentada por el Presidente de la República.
En cuanto hace referencia a la Contraloria
General de la República. el constituyente de
1945 estableció que ésta tendria a su cargo
la vigilancia de la gestión flscaI de la administración.
y seria una oficina de contabilidad
y de vigilancia fiscal. que no
ejerceria funciones distintas de las inherentes
al desarrollo de su propia organización.
Asi mismo dispuso que el Contralor seria
elegido para un periodo de dos años por la
Cámara de Representantes y que la ley
delerminaria sus funciones. además de las
siguientes especiales:
1. Llevar las cuentas generales de la
Nación. inclusive la deuda pública Interna
y externa.
2. Describir los métodos de contabilidad
de todas las dependencias nacionales y la
manera de rendir cuentas los empleados
responsables.
3. Exigir Informe a los empleados púbUcos
nacionales departamentales o municipales:
sobre su gestión fiscal .
4. Revisar y fenecer las cuentas de los
responsables del erario.
5. Proveer los empleos de su dependencia
creados por la Ley.
De Igual manera. en el arto 83 del acto
reformatorio. estableció como atribución de
las Asambleas Departamentales la de organizar
la Contraloria Departamrntal y
elegir el Contralor para un periodo de dos
años.
Para unos el Ministerio Público es una
prolongación especializada de la rama
ejecutiva: para otros. de acuerdo con el
ejercicio y naturaleza de sus funciones.
perienece más bien a la rama Jurisdiccional:
y. para otros dicen que se trata de un órgano
creado por el Congreso para delegar
en él algunas de sus atribuciones.
Copete afirma que la Constitución
"aunque con mayor tendencia a encuadrar
el Ministerio Público dentro de la rama
ejecutiva. parece aceptar. como evidente
falta de técnica. las tres posiciones. En
efecto. afirma que el Ministerio Público se
ejerce 'bajo la suprema dirección del goblerno
·. lo cual Indica que aquel tiene
atribuciones propias de la rama ejecutiva: al
hablar de las facultades del Presidente rclaclonadas
con la administración de justl·
cia. set'lala la de enviar a la Cámara tema
para la elección del Procurador General de
la Nación. que es cabeza del Ministerio
Público. dando a entender que éste forma
parte de la rama Jurisdiccional: finalmente.
Página 9
al dar a la Cámara ciertas funciones fis.
calizadoras y colocar en ella la atribución d
elegir Procurador. acepta la ascendencia
parlamentaria del Ministerio Públlco"1201.
"Dentro del régimen de separaclon de
funciones entre las ramas del poder y de su
reciproca colaboración para realizar los
fines del Estado lart. 55 C.N.I. a la Ejecutiva
y más precisamente al Goblern'. le compete
'velar porque se adminlstr. pronta y
cumplida Justicia'. mandar aCLsar a los
funcionarios Judiciales y a los demás empleados
públicos por Infracción de la
Constitución o las leyes. o por delitos cometidos
en ejercicio del cargo y prestar a los
Jueces los auxilios necesarios para hacer
efectivas sus provldenctas IArt. 119 N° 2 Y
3 C.N.) Para el debido ejercicio de estas
funciones de naturaleza eJecutiva. pero que
tienen relación directa o Inmediata con la
administración de Justicia. ha previsto la
Constitución un órgano especializado. que
se denomina el Ministerio Público ITitulo
XIV de la C.N.) En efecto. sus atribuciones
fundamentales lari. 143 C.N.I. coinciden
con las ya dichas como asignadas al Gobierno
en relación con la administración de
Justicia más la de defender en Juicio los
intereses de la Nación. cuya representación
también ostenta el Gobierno. Precisamente.
por tratarse de funciones caUflcadas por la
Constitución como de naturaleza ejecutiva
y no Jurisdiccional. el articulo 142 de la
Carta prescribe que el Ministerio Público se
ejerce bajo la suprema dirección del Cablerno
Y. en consecuencia. le confiere al
Presidente la Iniciativa en el procedimiento
para la elección del Procurador General de
la Nación y la facultad de designar a los
fiscales de los Tribunales lart. 144). Todo lo
anterior permite concluir que en la Constitución
Nacional está concebido el Ministerio
Público como un órgano especial de la
Rama Ejecutiva. a través del cual el Gobierno
cumple las funciones que le corresponden
en relación con la Admninistraclón
de Justicia y que. por consiguiente.
los funcionarios que hacen parte de tal
órgano. lo son de la Administración en
sentido lato y no de la rama Jurisdiccional.
No contradice esta última conclusión. lo
preceptuado en el arto 142 inciso final.
según el cual los funcionarios del Ministerio
Público tendrán la misma categoría. remuneración.
privilegios y prestaciones que
los magistrados y jueces ante quienes
ejercen su cargo: ni lo dispuesto en el ario
159. conforme al cual 'las calidades exigidas
a los funcionarios del orden Judicial.
del Ministerio Público y de la _ urlsdicción
de lo contencioso admInistrativo se acreditarán
en la forma que la ley determina'. ni
la incorporación a la Carrera de los fun cionarios
del Ministerio Público prevista en
el arto 162 de la C.N .. pues. estas disposiciones
tienen finalidades específicas. sin
otro alcance que asegurarles independencia
y dignidad. acordes con la función que
ejercen y facilitar su escalafón. porque sus
categorias son más asimUables a las Jurisdiccionales
que a las del orden administrativo.
toda vez que su actividad se
desarrolla ante unos órganos de jerarquias
muy bien definidas por la propia Carta".
(201 COPeTE LlZARRALDE. Alvaro. L
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